Dr. Wolfgang Zimmerling, Saarbrücken
Dr. Robert Brehm, Frankfurt a. M.

Der vorläufige Rechtsschutz im Prüfungsrecht

Vortext

Je länger ein Kläger in einem Prüfungsprozess auf die Entscheidung des Gerichtes warten muss, umso häufiger wird er beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen. Die Verwaltungsgerichte arbeiten insoweit vorschnell mit dem "Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache" und stellen zu hohe Anforderungen an die Glaubhaftmachung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch. Damit wird die Effektivität der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gefährdet. Vernachlässigt wird im übrigen die Rechtsprechung der Zivilgerichte zur Notwendigkeit der Inanspruchnahme des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens, um im Falle einer rechtswidrigen Prüfungsentscheidung Schadenersatzansprüche geltend machen zu können.

 

I. Vorbemerkung

Vorläufiger Rechtsschutz ist aufgrund der Grundgesetzbestimmung des Art. 19 Abs. 4 GG geboten, wenn ohne ihn schwere, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nachträglich nicht mehr beseitigt werden können.1 Bei Unsicherheit über die noch zu klärende Sach- und Rechtslage hat das Gericht im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes eine Interessenabwägung zwischen dem Gewicht der drohenden Nachteile und der Grad ihrer Umkehrbarkeit vorzunehmen.2 Sofern dem Betroffenen erhebliche irreversible Grundrechtsverletzungen drohen, ist vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren, wobei ggfls. das Gericht über eine summarische Prüfung hinausgehen muss.3 Insbesondere im Prüfungsrecht kommt dem vorläufigen Rechtsschutz eine große Bedeutung zu. Gestritten wird vor allem über die Zulassung zur Prüfung bzw. Wiederholungsprüfung, über den Fortgang der Prüfung, über die (vorläufige) Neubewertung einer Prüfungsarbeit und über die (vorläufige) Erteilung eines Zeugnisses oder einer Bescheinigung.4

 

II. Die Glaubhaftmachung

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist bei Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches und des Anordnungsgrundes begründet. Hierbei stellen die Verwaltungsgerichte auf die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ab. Streitig ist, wie hoch die Wahrscheinlichkeit des Obsiegens im Hauptsacheverfahren sein muss. Der VGH München, das OVG Schleswig, OVG Hamburg sowie das OVG Bautzen fordern eine "sehr hohe Wahrscheinlichkeit",5 das OVG Magdeburg eine "hohe Wahrscheinlichkeit",6 das OVG Koblenz, der VGH Mannheim sowie das OVG Saarlouis verlangen eine "überwiegende Erfolgsaussicht",7 nach Auffassung des OVG Bremen müssen "gewichtige Anhaltspunkte" für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren vorliegen8 und nach Auffassung des OVG Frankfurt/Oder reicht eine "hinreichende Wahrscheinlichkeit" des Erfolgs in der Hauptsache aus.9 Niehues fordert insoweit bei der Würdigung der Rechtslage "hohe Erfolgsaussichten der Klage".10

Schoch11 ist dieser Rechtsprechung entgegen getreten. Er verweist zu Recht darauf, dass gem. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen sind. Auf die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren kommt es nicht an. Maßgeblich ist somit die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches und Anordnungsgrundes. Wenn erhebliche Zweifel an der Begründetheit der Hauptsacheklage bestehen, kann auch der Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht werden. Es ist indes verfehlt, das notwendige Maß der Glaubhaftmachung mit dem Maß der Wahrscheinlichkeit des Obsiegens im Hauptsacheverfahren zu verbinden. Dies bedeutet allerdings auch, dass bei fehlender Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht nach Maßgabe einer "Interessenabwägung" möglich ist.12

Die Straf- und Zivilgerichte differenzieren nicht bei der "Glaubhaftmachung". Die Glaubhaftmachung soll das Gericht in die Lage versetzen, die behaupteten Tatsachen für wahr zu halten. Dafür wird nicht die volle Überzeugung von der Richtigkeit gefordert. Es genügt, dass dem Gericht in einem der Lage der Sache nach vernünftigerweise zur Entscheidung hinreichendem Maße die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit dargetan wird.13 Die Zivilgerichte betonen insoweit, dass Glaubhaftmachung einen geringeren Grad der Beweisführung bedeute.14 Zur Glaubhaftmachung bedürfe es nicht des vollen Beweises, es genüge die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass eine bestrittene Tatsache zutreffe. Ob eine eidesstattliche Versicherung als Mittel der Glaubhaftmachung für die Überzeugungsbildung des Gerichtes ausreicht, hängt vom Einzelfall ab. So sind selbst eidesstattliche Versicherungen geeignet, Lohnansprüche zu "beweisen".15

Dies entspricht auch der zivilprozessualen Kommentarliteratur. Weder im Zusammenhang mit der Erörterung des § 294 ZPO noch der §§ 935 oder 940 ZPO wird für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ein hohes Maß an Wahrscheinlichkeit des Obsiegens im Hauptsacheverfahren gefordert. Betont wird die Beweismaßreduzierung;16 ausreichend und erforderlich ist das Vorhandensein einer "überwiegenden Wahrscheinlichkeit".17 Der Gesetzgeber hat dem Umstand Rechnung getragen, dass einstweiliges Verfügungsverfahren und Hauptsacheverfahren zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen können. Insoweit wurde in § 945 ZPO ein Schadenersatzanspruch des im einstweiligen Verfügungsverfahren Unterliegenden im Falle des Obsiegens im Hauptsacheverfahren normiert. Nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ist die Regelung in § 945 ZPO fast ohne jegliche Bedeutung. Dann hätte sich der Gesetzgeber jedoch in § 123 Abs. 3 VwGO die Verweisung auf § 945 ZPO ersparen können.18

Gem. § 123 Abs. 3 VwGO sind für den Erlass einer einstweiligen Anordnung einige weitere Bestimmungen der ZPO (nur) entsprechend anzuwenden. Dass sich durch die "entsprechende" Anwendung auch das Maß der Glaubhaftmachung gegenüber den zivilprozessualen Bestimmungen verändern soll, ist nicht ersichtlich. Demzufolge genügt es für die Glaubhaftmachung, wenn die behaupteten Tatsachen so dargelegt sind, dass das Gericht von einer "überwiegenden Wahrscheinlichkeit" ausgeht.19

 

III. Das "Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache"

Das BVerwG hat sich bereits mehrfach mit dem Problem des "vorläufigen Rechtsschutzes im Prüfungsprozess" beschäftigt. Der Rechtsprechung des BVerwG sind keinerlei Vorbehalte gegen den vorläufigen Rechtsschutz im Prüfungsprozess zu entnehmen. Hierbei hat das BVerwG zutreffend betont, dass der Prüfling im vorläufigen Rechtsschutzverfahren lediglich eine "vorläufig eingeräumte Rechtsposition" erwirkt.20 Das BVerwG hat wörtlich folgendes ausgeführt:

"Das Feststellungsinteresse ist nicht dadurch entfallen, dass der Kläger seine Zulassung zu der Prüfung am 14./15.03.1985 bereits mit der einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO erstritten hat. Denn dadurch hat er lediglich eine für ihn unsichere Rechtsposition erlangt. Er ist zur Prüfung im März 1985 nur vorläufig zugelassen worden. Das selbe gilt für die Zulassung zu den weiteren Prüfungsterminen. Sie ist allein mit Rücksicht auf den einmal gewährten vorläufigen Rechtsschutz erfolgt. Für die Wahrung der Rechte des Klägers ist daher weiterhin die Klärung der Frage erforderlich, dass der Beklagte zu Recht die Zulassung zur Prüfung versagt hat, weil die Zulassung zur Prüfung nur unter dem Vorbehalt der endgültigen Entscheidung ergeht. Verliert der Kläger im Hauptsacheverfahren, entfällt die vorläufig eingeräumte Rechtsposition rückwirkend."

Nach der Rechtsprechung des BVerwG ist der Prüfling zwar berechtigt, durch einstweilige Anordnung eine (vorläufige) Neubewertung oder - wenn dies nicht rechtzeitig gelingt - alsbald eine (vorläufige) Wiederholungsprüfung durchzusetzen,21 er ist jedoch zur Inanspruchnahme des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens nicht verpflichtet.22 Ein Rechtsstreit um die Zulassung zu einem Lehrgang und zu der anschließenden Prüfung erledigt sich in der Hauptsache, wenn dem Kläger die Zulassung aus Gründen beschränkter Ausbildungskapazität versagt worden ist und er aufgrund einer einstweiligen Anordnung am Lehrgang und an der Prüfung teilnimmt und diese besteht.23 Eine trotz Erledigung ergangene Widerspruchsentscheidung in der Sache ist unzulässig.24

In der Judikatur der Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe zum Prüfungsprozess findet sich hingegen nur selten die Feststellung, dass im vorläufigen Rechtsschutzverfahren keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden und dass die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gegenstandslos wird, wenn sie nicht im Hauptsacheverfahren bestätigt wird.25 Stattdessen wird immer wieder unverständlicherweise das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache bemüht.26

Es darf bezweifelt werden, dass ein Vorgriff auf die Entscheidung im Hauptsacheverfahren im allgemeinen unzulässig sei "und im Prüfungswesen nur ausnahmsweise dann vorgenommen werden darf, wenn sonst der Rechtsschutz leer zu laufen drohte".27 Demgegenüber bejaht der VGH Kassel den Anordnungsgrund im Hinblick auf die Belastung des Prüflings, wenn "das bei einer (vorläufigen) Vorwegnahme der Hauptsache typischerweise bestehende Fehlentscheidungsrisiko ... so gering ist, dass das Erfordernis eines darüber hinausgehenden besonders schweren Nachteils durch Unterbrechung des Studiums für die Bejahung eines Anordnungsgrundes im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht gerechtfertigt ist".28

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist mit einem Anordnungsrisiko verbunden. Sofern das Gericht im Hauptsacheverfahren (möglicherweise in anderer Besetzung) aufgrund der dort gegebenen Erkenntnismöglichkeiten die Sach- und Rechtslage anders beurteilt und die Klage abweist, verliert der Prüfling seine vorläufig erlangte Rechtsposition29. Dies gilt selbst dann, wenn er zwischenzeitlich die Prüfung bestanden hat30. Wenn somit die dem im Verfahren nach § 123 VwGO obsiegenden Antragsteller vorläufig eingeräumte Rechtsposition rückwirkend entfällt, wenn der Antragsteller im Hauptsacheverfahren unterliegt31, ohne daß dies in der Entscheidung ausdrücklich gesagt werden müßte, kann es keine Vorwegnahme der Hauptsache im Wege des einstweiligen Anordnungsverfahren geben. Hierbei ist auch zu bedenken, daß selbst die nach der vorläufigen Zulassung zur Prüfung erfolgreich abgelegten Prüfungsteile oder eine gesamte nachfolgende Prüfung keine Geltung mehr haben32.

Soweit es somit um die Zulassung zur Prüfung oder zu einer Wiederholungsprüfung, soweit es um den Fortgang einer Prüfung oder einer (vorläufigen) Neubewertung geht, kann es hiernach keine Vorwegnahme der Hauptsache geben. Es handelt sich hierbei um einzelne Maßnahmen des Prüfungsrechtsverhältnisses33, die noch keinerlei Außenwirkung zeigen. Gegenüber Dritten erlangt der Prüfling keine Rechte. Etwas anderes gilt allerdings in einem einstweiligen Anordnungsverfahren auf Erteilung eines (vorläufigen) Zeugnisses oder einer sonstigen Bescheinigung. Dieses Zeugnis oder diese Bescheinigung benötigt der Prüfling entweder für das Weiterstudium (z. B. nach dem Vordiplom oder dem Ersten Abschnitt der ärztlichen Prüfung) oder bei Bewerbungen gegenüber dem potentiellen Arbeitgeber. Lediglich insoweit besteht die Gefahr der Vorwegnahme der Hauptsache. Nur in diesem Fall ist es gerechtfertigt, ein höheres Maß der Wahrscheinlichkeitsfeststellung zu fordern. Erforderlich ist insoweit ein den konkreten Umständen angepasstes Maß an Glaubhaftigkeit, d. h. die Sicherheit der Feststellung muss von den Folgen der zu treffenden Entscheidung abhängig gemacht werden34.

 

IV. Vorläufiges Rechtsschutzverfahren und Amtshaftung gem. § 839 Abs. 3 BGB

Mängel im Prüfungsverfahren begründen nicht nur einen Anspruch auf Aufhebung der Prüfungsentscheidung, sondern können auch erhebliche Schadensersatzansprüche gem. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG auslösen,35 wobei im Wege der Schadensersatzklage nicht nur ein Ausgleich des materiellen Schadens erstrebt wird, sondern darüber hinaus auch Schmerzensgeldansprüche geltend gemacht werden können.36 Die Zivilgerichte sind bei der Entscheidung darüber, ob der Erlass eines Verwaltungsaktes rechtmäßig oder rechtswidrig war, an ein verwaltungsgerichtliches Urteil, das die Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bejaht und deshalb aus sachlichen Gründen eine Anfechtungs-, Verpflichtungs-, Leistungs- oder Feststellungsklage abgewiesen oder stattgegeben hat, im Rahmen der Rechtskraftwirkung gebunden.37 So gab es mehrere Urteile in Verfahren gegen das Institut für Medizinische und Pharmazeutische Prüfungsfragen (IMPP). Dieses wurde beispielsweise vom Landgericht Mainz in einem Verfahren zur Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe von 257.986,00 DM verurteilt.38

Entscheidungen, die in den Verfahren nach §§ 123 VwGO oder 80 Abs. 5 VwGO ergangen sind, kommt hingegen eine entsprechende Bindungswirkung nicht zu.39 Begründet wird dies mit der Abänderungsmöglichkeit gem. § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO (i. V. m.) § 123 Abs. 5 VwGO.40 Nichtsdestotrotz ist die zivilgerichtliche Judikatur der Auffassung, dass als Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB auch das vorläufige Rechtsschutzverfahren zu begreifen ist.41

Ein Schadensersatzanspruch gem. § 839 BGB kann somit nur nach Inanspruchnahme des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens geltend gemacht werden. Die Kosten des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens sind im Unterliegensfalle jedoch nicht erstattungsfähig.42 Von daher stellt sich die Frage, was einem Prüfling an Kostentragung zumutbar ist, wenn - voraussehbar - der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aufgrund den von der verwaltungsgerichtlichen Judikatur aufgestellten hohen Hürden keinen Erfolg haben kann. Sofern an die Glaubhaftmachung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund zu hohe Anforderungen gestellt werden, kann von einem Prüfling nicht verlangt werden, dass er - voraussehbar - erfolglos bei den Verwaltungsgerichten um vorläufigen Rechtsschutz nachsucht, obwohl ihm die insoweit entstehenden Kosten bei einer Amtshaftungsklage gem. § 839 BGB nicht erstattet werden. Andererseits stellt sich die Frage, ob nicht auf die zivilrechtliche Judikatur, wonach jeder Bürger auch die Möglichkeiten des vorläufigen Rechtsschutzes ausschöpfen muss, ehe er eine Klage gem. § 839 BGB anhängig machen kann, Auswirkungen haben muss auf die verwaltungsgerichtliche Judikatur hinsichtlich des Maßes der Glaubhaftmachung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund.

Darüber hinaus hat BVerfG betont, dass der Betroffene ein schützwürdig anzuerkennendes Interesse daran hat, den Verwaltungsrechtsweg als "fachspezifischere" Rechtsschutzform einzuschlagen,43 zumal auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Amtsermittlungsmaxime (zugunsten des Bürgers) gilt.44 Dies hat nicht nur dann zu gelten, wenn dem Betroffenen ein Ordnungswidrigkeitenverfahren droht, 45 sondern auch bei der Zulassung zur Prüfung.46 Unverständlich ist hiernach die Rechtsprechung, wonach der Anordnungsgrund verneint wird mit der Begründung, dass der Student den durch die Notwendigkeit der Wiederholung verursachten wirtschaftlichen Verzögerungsschaden ggfls. durch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ausgleichen kann.47

 

V. Anordnungsgrund

Der Anordnungsgrund ist in prüfungsrechtlichen Streitigkeiten stets zu bejahen, sofern ein rechtswidriges Prüfungsverfahren zu einer Verzögerung beim Abschluss des Studiums führt. Wenn - auch ohne gerichtliche Entscheidung - eine Wiederholung einer Prüfung zu keiner Zeitverzögerung beim Abschluss des Studiums führt, bedarf es keiner einstweiligen Anordnung. Sofern die Wiederholung einer Prüfung zwangsläufig mit einer Verzögerung des Studiums um 6 Monate (1 Semester) verbunden ist, ist der Anordnungsgrund zu bejahen. Unrichtig ist somit die Rechtsprechung, wonach es dem Studenten zumutbar sei, eine zeitliche Verzögerung von 6 Monaten in Kauf zu nehmen48.

In den Hochschulzulassungsverfahren ist noch kein Gericht auf den Gedanken gekommen, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Zulassung zum Studium mit der Begründung abzulehnen, dass der Studienbewerber ohnedies im nächsten Vergabeverfahren eine Zulassung erhalten werde (was im ZVS-Verfahren mitunter voraussehbar ist).49 Missachtet wird bei dieser Rechtsprechung weiterhin die Bestimmung des § 15 Abs. 2 HRG zum Freiversuch50 sowie die Bestimmung des § 17 HRG zum vorzeitigen Ablegen der Prüfung51. In einigen Bundesländern besteht darüber hinaus die Gefahr, dass bei einer Verzögerung des Abschlusses des Studiums der Student Studiengebühren zahlen muss.52 Darüber hinaus schreiben einige Prüfungsordnungen vor, dass der Prüfling sich im Wiederholungsfalle zur nächsten Prüfung zu melden hat bzw. dass eine begonnene Prüfung von der Prüfungsbehörde innerhalb einer bestimmten Frist beendet sein muss53. Wenn somit der Gesetzes- oder Verordnungsgeber die zügige Durchführung des Prüfungsverfahrens anordnet, kann einem Studenten schlechterdings nicht eine zeitliche Verzögerung von mehreren Monaten zugemutet werden. Im übrigen: Soweit es im Schulrecht um die Versetzung eines Schülers in die nächste Klasse im Wege des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens geht, zweifelt kein Gericht am Vorliegen eines Anordnungsgrundes54. Warum im Prüfungsrecht etwas anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich. Ebenso wie die Gestattung der vorläufigen Unterrichtsteilnahme unter dem Vorbehalt des Ergebnisses der Hauptsache steht55, gilt dies auch im Prüfungsrecht.

Von daher kann der Rechtsprechung des OVG Münster nicht gefolgt werden, das die Frage des Anordnungsanspruches dahinstehen lässt (obwohl insoweit Zweifel an der verneinenden Entscheidung der ersten Instanz geäußert werden), das jedoch alsdann den Anordnungsgrund verneint56. In diesem Fall ging es um die Zulassung zur mündlichen Prüfung im Ersten juristischen Staatsexamen. Das OVG Münster hat den Anordnungsgrund deshalb verneint, weil selbst im Falle des Bestehens der mündlichen Prüfung der Prüfling keinen Anspruch auf Einstellung als Rechtsreferendar habe. Auf den Gesichtspunkt der "Wissenserhaltung" wurde nicht abgestellt57. Ebenso wenig wurde erörtert, ob der Prüfling mit einem "vorläufigen Zeugnis" - bis zur Einstellung in den Referendardienst - seine Berufschancen außerhalb des öffentlichen Dienstes verbessern kann. Irgendwie muss sich der Prüfling bis zur Einstellung in den Referendardienst ernähren und demzufolge einer Berufstätigkeit nachgehen.

 

VI. Anordnungsanspruch

Ein Anspruchsanspruch auf vorläufige Zulassung zu einer Prüfung oder Wiederholungsprüfung ist ohne weiteres denkbar. Auch die Möglichkeit einer (vorläufigen) Neubewertung im Wege des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens ist heute unbestritten58. Für die Neubewertung einer mündlichen Prüfung ist dies zwangsläufig, da sich der Eindruck von der Prüfung nach einem gewissen Zeitraum verflüchtigt hat und nach einem längeren Zeitablauf nur noch die Wiederholung der mündlichen Arbeit in Betracht kommt59. Gleiches gilt auch für die Neubewertung einer schriftlichen Arbeit. Möglich ist weiterhin der Antrag auf Erteilung einer (vorläufigen) Bescheinigung über das Bestehen einer Prüfung, nicht hingegen der Antrag auf Erteilung eines vorläufigen Zeugnisses.

Die Neubewertung ist ihrem Wesen nach endgültig. Sie hat lediglich den Charakter einer vorläufigen Regelung, da sie unter dem Vorbehalt der Bestätigung im Hauptsacheverfahren steht. Vielfach wird die Auffassung vertreten, dass insoweit an die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches strenge Anforderungen zu stellen sind, wenn mit einer vorläufigen Bestätigung des Bestehens der Prüfung eine Regelung erstrebt wird, die faktisch dem Prüfling das Weiterstudium oder auch den Abschluss des Studiums ermöglicht. Soweit es um die Fortsetzung des Studiums in den medizinischen Studiengängen geht, muss gewährleistet sein, dass der Prüfling über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, da er zukünftig Patienten (mit-)behandeln muss.60

Warum bei dem Erfordernis einer Neubewertung generell strenge Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches zu stellen sind, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar. So ist es bei Prüfungsarbeiten in handwerklichen Berufen (z.B. Schreiner) denkbar, dass als Prüfungsarbeit ein Modell zu entwerfen war, das aus Platzgründen nicht "ewig" aufgehoben werden kann. Wenn der Prüfling beispielsweise die Befangenheit des Prüfers erfolgreich geltend macht, ist nicht einsehbar, weshalb für die Neubewertung strengere Anforderungen an den Anordnungsanspruch zu stellen seien. Die Neubewertung hat nach den gleichen Kriterien zu erfolgen wie die Erstbewertung. Erforderlich und ausreichend ist die Glaubhaftmachung des Anspruches auf Neubewertung. Entsprechendes gilt auch bei Prüfungen in den medizinischen Studiengängen. So muss der Zahnmedizinstudent im Rahmen der zahnärztlichen Vorprüfung mindestens vier Phantomarbeiten ausführen (§ 28 Abs. 2 ZAppO), wobei die hergestellte Arbeit - im Hinblick auf das verwendete Material - sich im Laufe der Zeit verändern kann. Auch in einem derartigen Fall ist eine sofortige Neubewertung der Arbeit im Falle der Glaubhaftmachung der Rechtswidrigkeit der Prüfung geboten, ohne dass insoweit strengere Anforderungen an die Glaubhaftmachung zu stellen sind.

Soweit es um die Fortsetzung des Prüfungsverfahrens nach einer "vorläufigen Neubewertung" geht, verlangt die Literatur weiterhin, dass der Antragsteller auch glaubhaft machen kann, dass er bei einer Neubewertung die Zulassung erreicht.61 Diese Einschränkung wird diesseits nicht geteilt. Die Neubewertung hat in der Regel zu erfolgen durch den gleichen Prüfer, weil nur dieser mit dem Prüfungsmaßstab - im Vergleich zu den übrigen Prüfungsarbeiten - vertraut ist. Wenn eine Neubewertung erst nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens erfolgt, ist es denkbar, dass zur Nachkorrektur ein Prüfer bemüht wird, der jahrelang nicht mehr als Prüfer tätig gewesen ist und sich daher möglicherweise der Vergleichsmaßstäbe nicht mehr sicher ist.62 Da derartiges nie auszuschließen ist, hat eine Neubewertung zeitnah zu erfolgen.

Sofern der Prüfung die (Wiederholungs-) Prüfung nach der vom Gericht ausgesprochenen vorläufigen Zulassung bestanden hat, stellt sich die Frage, ob dieser Prüfling einen Anspruch auf Erteilung eines (vorläufigen) Zeugnisses oder einer (vorläufigen) Bescheinigung hat. Sofern es sich hierbei um eine Zwischenprüfung handelt, tenoriert das OVG Münster dahingehend, dass "das Zeugnis vorläufig zum Zwecke der Fortsetzung des Studiums erteilt wird".63 Soweit es hingegen um das Bestehen des Ersten juristischen Staatsexamens geht, wird die Erteilung eines vorläufigen Zeugnisses abgelehnt mit der Begründung, dass dieses keinen Anspruch auf Aufnahme in den Referendardienst begründe64. Hingegen betont das VG Hamburg, dass ein - positives - Zeugnis über eine Prüfung nach Natur und Zweckbestimmung dem Prüfling bescheinige, dass er bestimmte notwendige Kenntnisse und Fertigkeiten besitze; werde dem Zeugnis beigemessen, dass es vorläufig sei, stehe dies grundsätzlich im Widerspruch zu seiner Aussagekraft und Bestimmung.65 Demgegenüber hat das VG Dresden keine Bedenken, eine Schule zur Aufstellung eines "vorläufigen Abiturzeugnisses" zu verpflichten.66 Es spricht auf jeden Fall nichts dagegen, dem Prüfling eine (vorläufige) Bescheinigung über das Bestehen einer Prüfung zu erteilen. So ist es auch bei vielen Hochschulen üblich, dem endgültig in einer Prüfung gescheiterten Studenten einen "Notenspiegel" auszuhändigen, in dem sämtliche erworbene Leistungsnachweise aufgelistet sind. Im Falle des (vorläufigen) Bestehens einer Prüfung kann nichts anderes gelten.

Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des BVerwG der Rechtsstreit erledigt ist, wenn der Prüfling im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes seine Teilnahme an einem Lehrgang und an der Prüfung erstritten und die Prüfung erfolgreich absolviert hat.67 Diese Rechtsprechung belegt, dass der Prüfling vorläufig ein Zeugnis erhält, nicht aber dass er lediglich ein vorläufiges Zeugnis erhält, da anderenfalls von einer Erledigung des Rechtsstreites keine Rede sein kann. Mit dieser Rechtsprechung des BVerwG steht auch die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte im Einklang, wonach bei vorläufiger Zulassung zum Studium mit Bestehen der Abschlussprüfung der Rechtsstreit erledigt ist. Die Vorläufigkeit des Studienplatzes führt somit nicht zu einer Vorläufigkeit des Zeugnisses.68

Soweit es um die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches geht, kann der Antragsteller naturgemäß nur Tatsachen glaubhaft machen. Insoweit besteht auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz des § 86 Abs. 1 VwGO. Insoweit genügt - wie bereits ausgeführt wurde - an die Stelle der vollen Überzeugung des Gerichtes die Annahme überwiegender Wahrscheinlichkeit.69 Soweit es um die Klärung von Rechtsfragen geht (wie in der Regel im Verwaltungsprozess), können auch schwierige Rechtsfragen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren entschieden werden. In den Hochschulzulassungsverfahren ist es seit Jahren üblich (da es dort praktisch überhaupt keine Hauptsacheverfahren gibt), dass sämtliche Rechtsfragen, auch die Frage der Verfassungsmäßigkeit von Normen, im vorläufigen Rechtsschutzverfahren entschieden werden.70

Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG hat das Verwaltungsgericht vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wobei ggfls. das Gericht über eine summarische Prüfung hinausgehen muss.71 Es dient im übrigen auch der Rechtssicherheit, wenn sich das Verwaltungsgericht mit dem geltend gemachten Anspruch des Prüflings möglichst intensiv beschäftigt, da bei einer intensiven Prüfung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren sich ein Hauptsacheverfahren häufig vermeiden lässt. Der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren unterliegende Prüfling wird - wenn das Gericht sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren intensiv mit der Angelegenheit beschäftigt hat - in aller Regel darauf verzichten, sein "Heil" in einem jahrelangen Hauptsacheverfahren zu suchen; statt dessen wird er sich beruflich umorientieren. Im übrigen bedarf es keiner Diskussion, wie hoch die Wahrscheinlichkeit des Obsiegens in der Hauptsacheverfahren sein muss, wenn das Verwaltungsgericht bereits im vorläufigen Rechtsschutzverfahren "durchentscheidet".72 Sofern allerdings mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch ein PKH-Antrag verbunden ist, ist zu beachten, dass die Prozesskostenhilfe bereits dann zu bewilligen ist, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit zu bejahen ist, nicht erst dann, wenn dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch tatsächlich stattgegeben wird.73

 

VII. Die "Sperre" des § 44 a VwGO

Gem. § 44 a VwGO74 können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Seitens der Prüfungsbehörden wird häufig die Auffassung vertreten, dass diese Bestimmung einem einstweiligen Anordnungsverfahren über streitige Verfahrenshandlungen während des Prüfungsverfahrens entgegenstehe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, wenn bereits das Verfahren selbst, d.h. das Ausgeliefertsein in einer Prüfungssituation, eine Beeinträchtigung der durch Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art.2 Abs. 1 GG geschützten Grundrechtstellung und zudem eine gleichheitswidrige Benachteiligung (Chancengleichheit, Art. 3 Abs. 1 GG) darstellt.75 Nach der Rechtsprechung des BverfG76 sind Grundrechtspositionen - wie etwa Art. 19 Abs. 4 GG - bei der Auslegung des § 44 a VwGO (selbstverständlich) zu berücksichtigen.

Irreparable Rechtsverletzungen können im Prüfungsverfahrensrecht eintreten im Falle der Verweigerung einer beantragen Prüfungserleichterung, wie z.B. Schreibverlängerung.77 Noch nicht abschließend geklärt ist hingegen die Frage, ob die Befangenheit eines Prüfers im vorläufigen Rechtsschutzverfahren geltend gemacht werden kann.78 Hierbei ist zu beachten, dass Befangenheitsrügen unverzüglich geltend zu machen sind, da anderenfalls der Prüfling sein Rügerecht verliert.79 Ferner ist es für den Prüfling unzumutbar, sich zunächst der Prüfung zu unterziehen und alsdann die Prüfungsentscheidung anzufechten, wenn bereits vor der Prüfung die Befangenheit des Prüfers aus der Sicht des Prüfling feststeht.80 Konsequenterweise hat das VG Sigmaringen dahingehend judiziert, dass ein Prüfling zu einer Wiederholungsprüfung zuzulassen ist, wobei ein bestimmter Prüfer an der Prüfung nicht mitwirken darf.81

Die Rechtsprechung vertritt die Auffassung, dass eine Ladung zur Prüfung nicht selbständig anfechtbar ist.82 Gleiches gilt für die Aufforderung des Prüfungsamtes, die krankheitsbedingte Prüfungsunfähigkeit durch ein amtsärztliches Attest nachzuweisen.83 Diese Rechtsprechung ist zweifelhaft, wie die nachfolgenden Beispielsfälle zeigen: Der Prüfling erklärt nach Zulassung zur Prüfung seinen Rücktritt wegen Prüfungsunfähigkeit und legt ein entsprechendes ärztliches Attest vor. Die Prüfungsbehörde entscheidet nicht über den Antrag auf Genehmigung des Rücktrittes, sondern schickt dem Prüfling eine Ladung zur Prüfung. Für den Prüfling ist es unzumutbar, insbesondere wenn es sein letzter Prüfungsversuch ist, nicht zur Prüfung zu erscheinen und anschließend über die Genehmigung des Rücktrittes zu streiten. Wenn er allerdings zur Prüfung erscheint, handelt er auf eigenes Risiko und kann sich anschließend nicht mehr auf die Prüfungsunfähigkeit berufen.84 Gleiches gilt, wenn die Prüfungsbehörde anstelle eines amtsärztlichen Attestes das eines Universitätsklinikums anfordert.85

Fraglich ist weiterhin, inwieweit ein Anspruch auf Einsichtnahme in die Verwaltungsakten während des Widerspruchsverfahrens besteht, der im Wege des einstweiligen Anordnungsverfahrens geltend gemacht werden kann. Dies wird von der Rechtsprechung überwiegend verneint.86 Nach Auffassung des OVG Münster entstehen einem Antragsteller keine wesentlichen Nachteile, wenn er mit seinem Begehren auf Aushändigung der sogenannten Item-Analyse - zur Begründung des Widerspruchs - auf das Hauptsacheverfahren verwiesen wird.87

Diese Rechtsprechung ist unrichtig.88 Von Teilen der Rechtsprechung wird vom Prüfling - auch ohne ausdrückliche Normierung - verlangt, dass Rügen binnen eines Monats erhoben werden.89 Der Prüfling kann seine Rechte verwirken, z.B. bei nicht rechtzeitige Geltendmachung des Anspruches auf Begründung mündlicher Prüfungsleistungen.90 Die Rechtsprechung verhält sich widersprüchlich, wenn sie vom Prüfling - zu Recht - die alsbaldige Geltendmachung von Prüfungsrügen verlangt, ihm jedoch nicht die alsbaldige Einsichtnahme in die Verwaltungsakten ermöglicht. Die Einschränkung der Rechtsprechung, dass etwas anderes gelte, wenn mit der Verzögerung ein materieller Rechtsverlust verbunden wäre oder sich die Sachentscheidung verzögere,91 ist unzureichend.

Wie soll im übrigen ein Prüfling substantiierte Einwendungen im Überdenken-Verfahren gegen die Prüferentscheidung erheben, wenn der Prüfling nicht die Möglichkeit der Akteneinsicht hat? Tragisch wird dies, wenn die Gerichte darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass das Prüfungsamt bei der Erhebung von Einwendungen ein "Vorprüfungsrecht" haben und nur substantiierte Einwendungen an den Prüfer weiterleiten92 oder wenn die Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass das Überdenken durch den Prüfer nur im Widerspruchsverfahren möglich ist.93 Das VG Mainz hat die Frage offengelassen, ob § 44 a VwGO dem Antrag des Prüflings entgegensteht, das Prüfungsamt im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Prüfern die Klausuren und die hiergegen im Widerspruchsverfahren erhobenen Einwendungen zum Zwecke des Überdenkens zuzuleiten.94

Ob die Informationsfreiheitsgesetze der Länder insoweit nutzbar gemacht werden können, bleibt abzuwarten. Die Regelung eines Informationsfreiheitsgesetztes geht auf jeden Fall der Bestimmung des § 44 a S. 1 VwGO vor.95 In Nordrhein-Westfalen wird jedoch in § 2 Abs. 3 IFG ausdrücklich normiert, dass das Gesetz nicht im Bereich von Forschung, Lehre, Leistungsurteil und Prüfungen gilt.96 Unabhängig hiervon gebieten Art. 19 Abs. 4 GG sowie Art. 12 Abs.1 GG die weitgehende Einschränkung des § 44 a VwGO bei prüfungsrechtlichen Streitigkeiten.97

Fußnoten:

1 Ständige Rechtsprechung des BVerfG, siehe zuletzt Beschl. v. 07.04.2003 - 1 BvR 2192/02, NVwZ 2003, 856. Weitere Nachweise bei Krüger/Sachs, GG, 3. Auflage 2003, Art. 19 Rz. 148.

2 BVerfG, Beschl. v. 14.05.1985 - 1 BvR 233/81 sowie 341/81, BVerfGE 69, 315 = NJW 1985, 2395.

3 BVerfG, Beschl. v. 02.05.1984 - 2 BvR 1413/83, BVerfGE 67, 43 = NVwZ 1984, 642 ff.; siehe weiterhin Krüger/Sachs (Fn. 1), Art. 19 Rz. 148; Jarras/Pieroth, GG, 6. Auflage 2002, Art. 19 Rz. 42. Ggfls. hat das Gericht auch eine Beweisaufnahme durchzuführen, vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 2003, § 123 Rz. 96; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl. 2000, § 123 Rz. 18; Funke/Kaiser, in: Bader u. a., VwGO, 2. Aufl. 2002, § 123 Rz. 30.

4 Ausführlich Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 1998, Rz. 1206 ff.; Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 2. Auflage 2001, Rz. 638 ff.; Jakobs, VBlBW 1984, 179 ff.; Kuhla, BRAK-Mitt. 1996, 197 ff.; Zimmerling/Brehm, DVBl. 2001, 27 ff.

5 VGH München, Beschl.v. 15.02.1985 - 7 CE 84 A. 3124 - (n. v.); Beschl.v. 03.12.1987 - Nr. 7 CE 87.03076 - (n. v.); Beschl. v. 09.07.1991 - 7 CE 91.1622 - (n. v.); OVG Schleswig, Beschl. v. 20.08.1992 - 3 M 36/92, NVwZ-RR 1993, 30 = DVBl. 1993, 66; OVG Hamburg, Beschl. v. 20.11.1992 - Bs VI 80/92 - (n. v.); OVG Bautzen, Beschl. v. 04.08.1994 - 2 S 231/94 - (n. v.) sowie Beschl. v. 06.03.1997 - 4 S 135/97, DtZ 1997, 235.

6 OVG Magdeburg, Beschl. v. 16.08.1996 - B 2 S 70/96 - (n. v.).

7 OVG Koblenz, Beschl. v. 15.09.1995 - 2 B 12677/95.OVG - (n. v.) sowie Beschl. v. 26.04.1996 - 2 B 10804/96.OVG - (n. v.); VGH Mannheim, Beschl. v. 28.12.1992 - 9 S 2520/92, MedR 1993, 203 = DVBl 1993, 508 sowie Beschl. v. 11.07.1995 - 9 S 551/95, VGHBW RSpDienst 1995, Beilage 9, B 3; OVG Saarlouis, Beschl. v. 05.04.1995 - 8 W 1/95 - (n. v.).

8 OVG Bremen, Beschl. v. 04.07.1991 - 1 B 35/91, SPE n.F. 241 Nr. 7.

9 OVG Frankfurt, Beschl. v. 26.03.1996 - 1 B 121/95 - (n. v.).

10 Niehues, Prüfungsrecht, 3. Aufl. 1994, Rz. 415.

11 In: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, (Fn. 3), § 123 Rz. 62 ff., insbesondere Rz. 65.

12 Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz, 1988, S. 1572 f.; Franzke, NWVBl 1993, 321, 323.

13 Siehe z. B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.08.1990 - 1 Ws 728/90, VRS 80, 30.

14 OLG Köln, Beschl. v. 28.02.2001 - 13 W 82/00, OLGR Köln 2001, 298.

15 Vgl. BayObLG, Beschl. v. 11.09.2001 - 4 Z BR 12/01, KTS 2002, 144.

16 Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl. 2003, § 294 Rz. 1.

17 Siehe z. B. BGH, Urt. v. 05.05.1976 - IV ZB 49/75, VersR 1976, 928; Musielak/Huber, ZPO, 3. Auflage 2002, § 294 Rz. 3; Münchener Kommentar/Prütting, ZPO, 2. Auflage 2000, § 294 Rz. 23; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 61. Aufl. 2003, § 294 Rz. 4: "Großzügigkeit und Behutsamkeit sind die Pole der Spannung, in die § 294 das Gericht und damit die Parteien stellt.".

18 Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner (Fn. 3), § 123 Rz. 194: "Der Schadensersatzanspruch gem. § 123 Abs. 3 i.V.m. § 945 ZPO hat eine nennenswerte praktische Bedeutung bislang nicht erlangt"; ebenso Funke/Kaiser, in: Bader u. a. (Fn 3), § 123 Rz. 78.

19 Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner (Fn. 3), § 123 Rz. 94; Eyermann/Happ, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 123 Rz. 51; Finkelnburg/Jank (Fn. 4), Rz. 294.

20 BVerwG, Urt. v. 15.12.1993 - 6 C 20/92, BVerwGE 94, 352 = NJW 1994, 1601 = DVBl. 1994, 636.

21 BVerwG, Beschl. v. 11.04.1996 - 6 B 13/96, NVwZ 1997, 502.

22 BVerwG, Urt. v. 19.12.2001 - 6 C 14/01, NVwZ 2002, 1375 ff. m. Anm. Brehm, NVwZ 2002, 1334 ff.

23 BVerwG, Urt. v. 12.04.2001 - 2 C 16/00, BVerwGE 114, 159 = NVwZ 2001, 1286.

24 BVerwG, Urt. v. 12.04.2001 - 2 C 10/00, NVwZ 2001, 1288.

25 So aber OVG Bautzen, Beschl. v. 10.10.2002 - 4 Bs 328/02 - (n. v.).

26 OVG Münster, Beschl. v. 12.07.2002 - 14 B 552/01 - (n. v.); OVG Hamburg, Beschl. v. 10.09.2003 - 3 Bs 436/02 - (n. v.).

27 So OVG Münster, Beschl. v. 12.07.2002 - 14 B 552/01 - (n. v.) unter Bezugnahme auf Niehues (Fn. 10), Rz. 415.

28 VGH Kassel, Beschl. v. 03.12.2002 - 8 TG 2413/02, NVwZ-RR 2003, 756 unter Bezugnahme auf Zimmerling/Brehm, DVBl. 2001, 27, 31.

29 Siehe hierzu VGH Kassel, Beschl. v. 30.03.1995 - 6 TG 3364/94, ZBR 1996, 118; Beschl.v. 25.03.1996 - 6 TG 817/96 - (n. v.); VG Dresden, Beschl. v. 22.12.1998 - 5 K 1445/98 - (n. v.).

30 BVerwG, Urt. v. 15.12.1993 - 6 C 20.92, NJW 1994, 1601 = DVBl 1994, 636; OVG Münster, Urt. v. 10.1.1986 - 15 A 2415/83 - (n. v.); Finkelnburg/Jank (Fn. 4), Rz. 1233; Jakobs, VBlBW 1984, 140. Im Ergebnis ebenso OVG Münster, Beschl. v. 23.3.1987 - 21 B 590/87, NJW 1988, 1539.

31 BVerwG, Urt. v. 15.12.1993 - 6 C 20.92, NJW 1994, 1601 = DVBl 1994, 636; Eyermann/Happ (Fn. 19), § 123 Rz. 75; Redeker/v. Oertzen (Fn. 3), § 123 Rz. 14 a.

32 Jakobs, VBlBW 1984, 140; Schoch (Fn. 12), S. 748; a. A. Niehues (Fn. 10), Rz. 419 für den vergleichbaren Fall der Unterrichtsteilnahme in der nächsthöheren Klasse und anschließender Versetzung.

33 Ausführlich zum Prüfungsrechtsverhältnis Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht (Fn. 4), Rz. 72 ff.

34 So zutreffend Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl. 2003, § 294 Rz. 6. Im Ergebnis ebenso bei einem Beförderungsrechtsstreit BVerfG, Beschl. v. 29.07.2003 - 2 BvR 311/03, DVBl. 2003, 1524.

35 Ausführlich hierzu - mit umfangreichen Nachweisen - Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht (Fn. 4.), Rz. 784 ff.

36 OLG Celle, Urt. v. 29.08.2000 - 16 U 135/96 - (n. v.).

37 BGH, Urt. v. 16.11.2000 - III ZR 265/99, NVwZ 2001, 352; Urt. v. 14.12.2000 - III ZR 151/99, NVwZ 2001, 465; Beschl. v. 21.12.2000 - III ZR 199/00, ZfPR 2001, 286; Rinne/Schlick, Die Rechtsprechung des BGH zu den öffentlich-rechtlichen Ersatzleistungen, Beilage zu NJW Heft 14/2002, S. 22; Steinweg, NJW 2003, 3037 ff.

38 LG Mainz, Urt. v. 04.05.1999 - 4 O 163/98 - (n. v.); Berufung vom OLG Koblenz dem Grunde nach zurückgewiesen, Urt. v. 25.04.2001 - 1 U 843/99, NVwZ 2002, 764; Revision des IMPP vom BGH nicht angenommen, Beschl. v. 22.11.2001 - III ZR 140/01 - (n. v.); OLG Koblenz, Schlussurteil v. 17.07.2002 - 1 U 843/99 - (n. v.). Siehe weiterhin LG Mainz, Urt. v. 21.11.2000 - 4 O 53/00 - (n. v.) sowie LG Münster, Urt. v. 07.03.2000 - 10 O 389/99, NJW 2001, 1072.

39 BGH, Urt. v. 16.11.2000 - III ZR 265/99, NVwZ 2001, 352.

40 Siehe auch zur Rechtskraftwirkung einer Eilentscheidung Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, (Fn. 3), § 80 Rz. 358.

41 Siehe z.B. BGH, Urt. v. 13.07.1995 - III ZR 160/94, NJW 1995, 2918; OLG Düsseldorf, Urt. v. 01.10.1991 - 18 U 124/91, NVwZ 1992, 94 = VersR 1993, 99; OLG Saarbrücken, Urt. v. 26.01.1994 - 4 U 30/98 - (n. v.); siehe weiterhin Zimmerling, in: Juris PKZ, Online-Kommentar, 2003, § 839 Abs. 3 BGB Rz. 6.

42 RG, Urt. v. 22.06.1912 - V 83/12; zustimmend: Schäfer, in: Staudinger, BGB, 1986, § 839 Rz. 474; a.A. Zimmerling (Fn. 41), § 839 Abs. 1 BGB Rz. 137.

43 BVerfG, Beschl. v. 07.04.2003 - 1 BvR 2129/02, NVwZ 2003, 856..

44 Eyermann/Happ (Fn. 19), § 123 Rz. 56.

45 BVerwG, Urt. v. 17.01.1972 - I C 33.68, BVerwGE 39, 247 = NJW 1972, 784 zur Zulässigkeit einer Feststellungsklage.

46 BVerfG, Beschl. v. 25.07.1996 - 1 BvR 638/96, NVwZ 1997, 479.

47 So aber OVG Münster, Beschl. v. 31.08.2000 - 14 B 634/00, DVBl. 2001, 820.

48 OVG Münster, Beschl. v. 05.01.1995 - 22 B 14/95, NVwZ-RR 1995, 329; Beschl. v. 31.08.2000 - 14 B 634/00, DVBl. 2001, 820.

49 Das VG Hamburg sowie das OVG Hamburg verteilen Studienplätze nach ZVS-Kriterien (siehe hierzu Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rz. 430), so dass sich bei Studienwilligen mit langer Wartezeit häufig die Zulassung durch das Gericht mit der Zulassung durch die ZVS überschneiden.

50 Reich, HRG, 8. Aufl. 2002, § 15 Rz. 4; Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht (Fn. 4), Rz. 45.

51 Reich (Fn. 50), § 17 Rz. 1 ff.

52 BVerwG, Urt. v. 25.07.2001 - 6 C 8/00, NVwZ 2002, 206.

53 Siehe zu letzterem VG Saarlouis, Beschl. v. 22.02.2002 - 1 F 59/01 - (n. v.).

54 Finkelnburg/Jank (Fn. 4), Rz. 1193 m.w.N. in Fn. 25. Die Frage des Anordnungsgrundes wird in der Regel nicht einmal diskutiert, so z. B. VGH München, Beschl. v. 20.10.2003 - 7 CE 03.2475 - (n. v.).

55 Finkelnburg/Jank (Fn. 4), Rz. 1194.

56 OVG Münster, Beschl. v. 12.07.2002 - 14 B 552/01 - (n. v.).

57 So auch VG Düsseldorf, Beschl. v. 15.07.2003 - 15 L 1694/03 - (n. v.). Siehe hingegen VGH Mannheim, Beschl. v. 12.08.1988 - 9 S 2501/88, NVwZ 1989, 891 sowie VGH Kassel, Beschl. v. 29.11.1994 - 6 TG 2154/94, NVwZ-RR 1995, 398 mit dem zutreffenden Hinweis, dass anderenfalls dem Prüfling es kaum zumutbar ist, übergangsweise eine andere - eventuell bezahlte - Beschäftigung zu suchen.

58 VGH Mannheim, Beschl. v. 20.03.1990 - 9 S 601/90, NVwZ-RR 1991, 82 sowie Beschl. v. 19.12.1994 - 9 S 3044/94, NVwZ-RR 1995, 329; VGH Kassel, Beschl. v. 29.11.1994 - 6 TG 2154/94, NVwZ-RR 1995, 398; OVG Saarlouis, Beschl. v. 2.11.2000 - 3 V 26/00, NVwZ 2001, 942.

59 BVerwG, Beschl. v. 11.04.1996 - 6 B 13/96, NVwZ 1997, 502.

60 VGH Mannheim, Beschl. v. 01.12.1988 - 9 S 3186/88, KMK-HSchR 1989, 289; OVG Hamburg, Beschl. v. 11.03.1999 - 3 Bs 417/98 - (n. v.).

61 Finkelnburg/Jank (Fn. 4), Rz. 1211; Jacobs, VBlBW 1984, 134, 137.

62 Siehe hierzu BVerwG, Urt. v. 04.05.1999 - 6 C 13/98, NVwZ 2000, 915 (der Rechtsstreit dauerte allerdings 11 Jahre lang !).

63 OVG Münster, Beschl. v. 18.03.1998 - 22 B 368/99 - (n. v.).

64 OVG Münster, Beschl. v. 12.07.2002 - 14 B 552/01 - (n. v.).

65 So VG Hamburg, Beschl. v. 01.11.2002 - 12 VG 2778/2002 - (n. v.) unter Berufung auf OVG Hamburg, Beschl. v. 25.02.1994 - OVG Bs III 342/93 - (n.v.).

66 VG Dresden, Beschl. v. 08.08.2001 - 5 K 1571/01, SchuR 2003, 11 ff..

67 BVerwG, Urt. v. 12.04.2001 - 2 C 10/00, NVwZ 2001, 1288 sowie Urt. v. 12.04.2001 - 2 C 16/00, NVwZ 2001, 1286.

68 Siehe für den Kapazitätsprozess VG Mainz, Beschl. v. 14.11.1996 - 7 a K 2021/90.MZ - (n. v.); Zimmerling/Brehm (Fn. 49), Rz. 445.

69 Ebenso auch Jakobs, VBlBW 1984, 129 ff., 134.

70 So z. B. OVG Koblenz, Beschl. v. 10.12.1997 - 1 D 12216/97.OVG, juris; OVG Berlin, Beschl. v. 17.03.1998 - OVG 7 NC 116.97, juris sowie Beschl. v. 11.05.1999 - OVG 5 NC 215.99 - (n.v.); VGH München, Beschl. v. 15.10.1998 - 7 CE 98.10016 - (n.v.) sowie Beschl. v. 04.07.2000 - 7 CE 00.10028 - (n.v.); OVG Münster, Beschl. v. 10.04.2001 - 13 C 21/00 - (n.v.); OVG Lüneburg, Beschl. v. 10.12.1998 - 10 N 3473/98 - (n.v.); VGH Mannheim, Beschl. v. 23.02.1999 - NC 9 S 113/98, NVwZ-RR 2000, 23 sowie Beschl. v. 02.08.2000 - NC 9 S 22/00, VGHBW-Ls 2000, Beilage 10, B 5; VGH Kassel, Beschl. v. 26.11.1999 - 8 Nc 2746/98, DVBl. 2000, 723 sowie Beschl. v. 30.11.1999 - 8 Nc 2748/98 - (n.v.).

71 BVerfG, Beschl. v. 02.05.1984 - 2 BvR 1413/83, BVerfGE 67, 43 = NJW 1984, 2028; siehe weiterhin Krüger/Sachs (Fn. 1), Art. 19 Rz. 148; Jarras/Pieroth (Fn. 3), Art. 19 Rz. 42.

72 Siehe z. B. - bei einer beamtenrechtlichen Auseinandersetzung - OVG Koblenz, Beschl. v. 16.04.2003 - 10 A 10017/03.OVG - (n. v.), das in dieser im Hauptsacheverfahren ergangenen Entscheidung ausführt, es habe bereits "alle wesentlichen auch für das vorliegende Verfahren noch maßgeblichen Fragen" bereits im vorläufigen Rechtsschutzverfahren in seinem Beschluss vom 19.03.2002 - 10 B 10240/02.OVG - (n. v.) entschieden.

73 So zutreffend VG Saarlouis, Beschl. v. 22.09.2000 - 1 F 11/00 - (n. v.).

74 Diese Bestimmung ist nach wie vor geltendes Recht, vgl. BVerwG, Urt. v. 10.02.1999 - 11 A 21.98, NJW 1999, 1729.

75 Siehe hierzu Schmidt-De Caluwe in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 44 a Rz. 226; ebenso wohl auch Niehues (Fn. 10), Rz. 189; siehe weiterhin VG Saarlouis, Beschl. v. 21.04.1994 - 10 F 24/94 - (n. v.).

76 Beschl. v. 24.10.1990 - 1 BvR 1028/90, NJW 1991, 415.

77 VGH Mannheim, Beschl. v. 26.08.1993 - 9 S 2023/93, NVwZ 1994, 598; VGH München, Urt. v. 20.10.1993 - 7 B 92.3508 - (n. v.); Urt. v. 11.04.1994 - 3 CE 94.1140, BayVBl. 1994, 568; Urt. v. 19.03.1997 - 7 B 95.438 - (n. v.).

78 Verneinend VGH München, Urt. v. 11.01.1989 - 3 B 88.01381, BayVBl. 1989, 343 sowie Beschl. v. 24.06.1997 - 7 ZE 97.1496 - (n. v.) unter Hinweis auf OVG Münster, Beschl. v. 13.06.1980 - 4 B 1862/79, NJW 1981, 70.

79 OVG Münster, Urt. v. 23.02.1993 - 15 A 1163/91, NWVBl 1993, 293; siehe weiterhin Stelkens, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Fn. 3), § 44 a Rz. 30.

80 So zutreffend Schmidt-De Caluwe (Fn. 75); Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 44 a Rz. 9; in diese Richtung tendierend VG Hannover, Beschl. v. 31.05.1985 - 6 D 20/85, NVwZ 1986, 960.

81 VG Sigmaringen, Beschl. v. 27.02.2002 - 8 K 185/02 - (n. v.).

82 VGH München, Beschl. v. 11.01.1989 - 3 B 88.01181 BayVBl. 1989, 343; a.A. Kopp/Schenke (Fn. 80), § 44 a Rz. 9.

83 BVerwG, Beschl. v. 27.08.1992 - 6 B 33.92, NVwZ-RR 1993, 252.

84 Siehe hierzu Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht (Fn. 4), Rz. 326 ff.

85 Zur Unzulässigkeit siehe VGH München, Urt. v. 01.04.1992 - 7 B 91.3097, NVwZ-RR 1992, 555.

86 VGH München, Beschl. v. 18.05.1995 - 7 CE 95.1069, BayVBl. 1995, 631; OVG Koblenz, Beschl. v. 17.02.2000 - 2 B 10209/00, DÖD 2000, 140; a.A. VG Saarlouis, Beschl. v. 09.04.1987 - 1 F 3/87, NVwZ 1987, 730.

87 OVG Münster, Beschl. v. 08.07.1997 - 22 B 1513/97, WissR 1998, 192.

88 Im Ergebnis ebenso Steike, NVwZ 2001, 868 ff, 871 f..

89 Siehe z.B. OVG Koblenz, Urt. v. 15.01.1999 - 2 A 10946/98, DVBl. 1999, 1597; OVG Hamburg, Beschl. v. 10.09.2003 - 3 Bs 436/02 - (n. v.).

90 OVG Münster, Urt. v. 27.08.2001 - 14 A 4813/96 - (n. v.) sowie VGH Mannheim, Beschl. v. 13.02.2001 - 9 S 196/01 - (n. v.).

91 VGH München, Beschl. v. 18.05.1995 - 7 CE 95.1069, BayVBl. 1995, 631; OVG Koblenz, Beschl. v. 17.02.2000 - 2 B 10209/00, DÖD 2000, 140.

92 OVG Koblenz, Urt. v. 30.07.2003 - 2 A 10.770/03.OVG - (n. v.).

93 So VG Berlin, Urt. v. 28.03.2001 - VG 12 A 902.97 - (n. v.), bestätigt durch OVG Berlin, Beschl. v. 17.05.2002 - 4 N 48.01 - (n. v.).

94 VG Mainz, Beschl. v. 12.06.2002 - 7 L 531/02.MZ - (n. v.), das das Vorliegen eines Anordnungsgrundes verneinte.

95 So ausdrücklich Schmidt-De Caluwe (Fn. 75), § 44 a Rz. 139.

96 IFG NRW v. 27.11.2001, GVBl. S. 806.

97 Eyermann/Geiger (Fn. 19), § 44 a Rz. 16.