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Dr. Wolfgang
Zimmerling, Saarbrücken |
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A.
Problemstellung Gemäß §
35 Abs. 1 StBerG kann die Prüfung als Steuerberater (nur) zweimal wiederholt
werden. Das Gesetz sieht keine Möglichkeit vor, daß die Finanzverwaltung
hiervon Ausnahmen zuläßt. Bei einer Wiederholungsprüfung können einzelne
Noten aus einer vorangegangenen nicht bestandenen Prüfung nicht
berücksichtigt werden.1 Gemäß § 158 StBerG
wurde die Bundesregierung ermächtigt, nach Anhörung der
Bundessteuerberaterkammer mit Zustimmung des Bundesrates durch
Rechtsverordnung Bestimmungen zu erlassen u.a. über "die Durchführung
der Prüfung, insbesondere die Prüfungsgebiete, die schriftliche und mündliche
Prüfung" (§ 158 Nr. 1 b StBerG). Nach Auffassung der Rechtsprechung
entspricht diese Ermächtigungsnorm dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1
Satz 2 GG und ist im übrigen auch mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art.
12 GG) vereinbar.2 Die §§
21, 29 Abs. 2 DVStB enthalten - dies kann bereits vorab festgestellt werden -
sehr großzügige Rücktrittsregelungen. Gemäß § 21 DVStB kann der Bewerber bis
zum Ende der Bearbeitungszeit der letzten Aufsichtsarbeit durch Erklärung
gegenüber der Obersten Landesbehörde oder dem Aufsichtsführenden von der
Prüfung zurücktreten. Ein Rücktritt wird fingiert, wenn der Bewerber zu einer
der Aufsichtsarbeiten nicht erscheint. In diesen Fällen gilt die Prüfung als
nicht abgelegt. Gemäß § 29 Abs. 2 DVStB kann eine mündliche Prüfung
nachgeholt werden, wenn der Bewerber "aus einem von ihm nicht zu
vertretenden Grund" nicht an der mündlichen Prüfung teilgenommen hat.
Als Folge dieser großzügigen Rücktrittsregelungen ist zu konstatieren, daß
sich die Finanzgerichte - im Gegensatz zu den Verwaltungsgerichten3 - mit Rechtsfragen des Rücktritts von einer
Prüfung kaum zu beschäftigen hatten. Die
Finanzgerichte hatten vor allem "Randprobleme" eines
Prüfungsrücktritts zu behandeln. So beschäftigte sich das FG Düsseldorf4 mit der Erstattung der Prüfungsgebühr beim
Rücktritt der von Steuerberaterprüfung. Das FG Rheinland-Pfalz5 hatte die Frage zu prüfen, ob eine
Steuerberaterprüfung als abgelegt gilt, obwohl die Prüfungsgebühr nicht
rechtzeitig gezahlt worden war. Das FG Hamburg6
verneinte die Verpflichtung des Bewerbers zum Prüfungsrücktritt, wenn er
während der schriftlichen Prüfung einen Verfahrensfehler entdeckt
(unvollständige Prüfungsaufgabe). Erst neuerdings müssen sich auch die
Finanzgerichte mit Fragen des Prüfungsrücktrittes wegen (unerkannter) Prüfungsunfähigkeit
beschäftigen.7 Da die Rücktrittsregelungen
in §§ 21, 29 Abs. 2 DVStB einen derartigen Rücktritt nicht vorsehen, hat das
FG Nürnberg bereits verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Eine umfassende
verfassungsrechtliche Überprüfung der Rücktrittsregelungen in §§ 21, 29 Abs.
2 DVStB ist somit geboten. B.
Verfassungsrechtliche Vorgaben aus Art. 12 Abs. 1 GG I. Die
Aufstellung subjektiver Zulassungsvoraussetzungen Das
BVerfG hat mehrfach betont, die Regelung der Befugnis zur Steuerberatung soll
das Interesse der Steuerpflichtigen, sich bei der Erledigung ihrer
Steuerangelegenheiten der Hilfe anderer Personen zu bedienen sowie das
Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen, daß im Steuerwesen nur Personen
tätig werden, denen die Bearbeitung öffentlicher Angelegenheiten ohne Sorge
anvertraut werden kann. Die Steuerberatung sei ein Teil der Rechtsberatung.
Die damit verbundenen Berufsaufgaben dienen der Steuerrechtspflege, einem
wichtigen Gemeinschaftsgut. Zum Schutz dieses Gemeinschaftsgutes stehe dem
Gesetzgeber die Befugnis zu, Anforderungen an die persönliche Eignung der
Berufsbewerber zu stellen und insbesondere den Nachweis der für eine
sachgerechte Berufsausübung als Steuerberater benötigten Kenntnisse und Fähigkeiten
zu verlangen.8 Wenn man die Steuerberatung
als Teil der Rechtsberatung ansieht, stellt sich die Frage, weshalb die
Teilnehmer an den Juristischen Staatsprüfungen nur bei Vorlage eines
wichtigen Grundes und alsdann unverzüglich zurücktreten können, während ein
Rücktritt in der Steuerberaterprüfung praktisch schrankenlos möglich ist. Es ist
allgemein anerkannt, daß die Berufsaufgaben der Steuerberater die Aufstellung
subjektiver Zulassungsvoraussetzungen für den Zugang zum Beruf rechtfertigen.9 Regelmäßig können - wie auch gemäß § 35 Abs. 2
StBerG - Abschlußprüfungen nur beschränkt wiederholt werden. Das BVerwG
begnügt sich mit der Feststellung, die beschränkte Wiederholbarkeit von
Prüfungen sei deshalb rechtmäßig, weil es schon immer so gewesen und das
zweimalige Nichtbestehen ein hinreichender Beleg für die Nichteignung des
Kandidaten sei.10 Auch das BVerfG betont,
daß die Anzahl der Prüfungsmißerfolge Rückschlüsse auf die individuelle
Fähigkeiten des Prüflings erlaube.11
Dieser Einsicht dürfe die Prüfungsordnung Rechnung tragen, indem sie die
Wiederholungsmöglichkeiten beschränkt. II. Der
prüfungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz in der Rechtsprechung des
BVerfG, BVerwG
und BFH Im
Zusammenhang mit berufsbezogenen Prüfungen hat das BVerfG wiederholt auf den
auf Art. 3 Abs. 1 GG beruhenden Grundsatz der Chancengleichheit verwiesen.
Prüfungsentscheidungen seien am "Prüfungsmaßstab des Art. 3 Abs. 1
GG" zu messen.12 Auch das BVerwG
stellt immer wieder den "das gesamte Prüfungsrecht beherrschenden,
verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz der Chancengleichheit"
ab.13 Es ist hervorzuheben, daß sowohl das
BVerfG als auch das BVerwG nicht nur von dem "Grundsatz der
Chancengleichheit" sprechen, sondern regelmäßig den "das gesamte
Prüfungsrecht beherrschenden, verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz
der Chancengleichheit" betonen. Demgegenüber
ist die Rechtsprechung des BFH wesentlich zurückhaltender. Der BFH spricht
von einem "Gebot der Chancengleichheit"14
oder von einem "Grundsatz der Chancengleichheit"15 oder auch von dem "Gesichtspunkt der
Chancengleichheit".16 In dieser
zuletzt genannten Entscheidung wird allerdings auch erwähnt, daß der
"Grundsatz der Chancengleichheit als prüfungsrechtliche Ausprägung des
allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG)" verlange, daß den
Prüflingen Gelegenheit gegeben wird, ihre Prüfungsleistungen unter möglichst
gleichartigen äußeren Prüfungsbedingungen zu erbringen. Von einem "das
gesamte Prüfungsverfahren beherrschenden, verfassungsrechtlich
gewährleisteten Grundsatz der Chancengleichheit" ist indes keine Rede.
Dieser Grundsatz ist aber nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte von
entscheidender Bedeutung für die Frage der Zulässigkeit eines Rücktritts von
einer Prüfung. Ausgangspunkt
der Rechtsprechung des BVerwG zur Zulässigkeit des Rücktrittes von einer
Prüfung ist die gesetzliche Regelung in § 18 ÄAppO. Diese Bestimmung hat
folgenden Wortlaut: "(1)
Tritt ein Prüfling nach seiner Zulassung von einer Prüfungs- oder einem
Prüfungsabschnitt zurück, so hat er die Gründe für seinen Rücktritt
unverzüglich dem Landesprüfungsamt mitzuteilen. Genehmigt das
Landesprüfungsamt den Rücktritt, so gilt die Prüfung oder der Prüfungsabschnitt
als nicht unternommen. Die
Genehmigung ist nur zu erteilen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Im Falle
einer Krankheit kann das Landesprüfungsamt die Vorlage einer amtsärztlichen
Bescheinigung verlangen. (2)
Wird die Genehmigung für den Rücktritt nicht erteilt oder unterläßt es der
Prüfling, die Gründe für seinen Rücktritt unverzüglich mitzuteilen, so gilt
die Prüfung oder der Prüfungsabschnitt als nicht bestanden." Hervorzuheben
ist somit das Erfordernis des Vorliegens eines "wichtigen Grundes"17, die Unverzüglichkeit der
Rücktrittserklärung sowie der Bekanntgabe der Gründe für den erklärten
Rücktritt.18 Es wird ausdrücklich betont,
daß an die Unverzüglichkeit des Rücktritts von der Prüfung ein strenger
Maßstab anzulegen ist. Die verwaltungsgerichtliche Judikatur betont darüber
hinaus, daß für den ordnungsgemäßen Ablauf einer Prüfung unabdingbar sei, daß
die zur Prüfung zugelassenen Prüflinge zum angesetzten Prüfungstermin auch
tatsächlich erscheinen. Stellte man es nämlich in das Belieben eines jeden
Prüflings, ob er an dem festgelegten Prüfungstermin antreten wolle oder
nicht, so ließe sich ein geordnetes Prüfungsverfahren nicht gewährleisten.19 Im
Hinblick auf den "das gesamte Prüfungsrecht beherrschenden
verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz der Chancengleichheit"
gilt das Erfordernis des Vorliegen eines wichtigen Grundes sowie der
Unverzüglichkeit der Rücktrittserklärung auch dann, wenn dies in der
Prüfungsordnung nicht ausdrücklich normiert ist.20
Das BVerwG verweist zur Begründung seiner Auffassung auf die
Obliegenheitspflichten des Prüflings, die ihren Rechtsgrund in dem auch im
Prüfungsrechtsverhältnis geltenden Grundsatz von Treu und Glauben haben.21 Das
BVerwG hat mehrfach betont, daß der nachträgliche auf Prüfungsunfähigkeit
gestützte Rücktritt von einer Prüfung in besonderem Maße den das gesamte
Prüfungsrecht beherrschenden, verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz
der Chancengleichheit berühre22. Dieser
Chancengleichheit drohe Gefahr aus zwei Richtungen:23 "Wird
die Rücktrittsmöglichkeit ausgeschlossen, so kann es geschehen, daß dem
Prüfling gleichheitswidrig die Chance genommen wird, seine
Leistungsfähigkeit, die in der Prüfung festgestellt werden soll, unter Beweis
zu stellen. Denn wenn der Prüfling während der Prüfung einer außergewöhnlichen,
erheblichen Beein trächtigung seines Leistungsvermögens ausgesetzt war, so
stellt das Prüfungsergebnis kein zutreffendes Bild seiner Leistungsfähigkeit
dar. Wird das Tor zum Rücktritt hingegen zu weit geöffnet, so besteht die
Gefahr, daß der Prüfling seine Chance gegenüber seinen Mitprüflingen
gleichheitswidrig verbessert, indem er sich eine ihm nicht zustehende weitere
Prüfungschance verschafft." Der
verfassungsrechtlich gewährleistete Grundsatz der Chancengleichheit wirkt
somit nicht nur zugunsten des Prüflings, wonach alle Prüflinge gleiche
Prüfungsbedingungen haben müssen,24
sondern auch zu Lasten des Prüflings; danach darf ihm kein ungerechtfertigter
Vorteil gegenüber den Mitprüflingen gewährt werden.25
Dies ist nach der Rechtsprechung des BVerwG dann der Fall, wenn der Prüfling
ohne weiteres - somit ohne Erfüllung von strengen Voraussetzungen - von einer
Prüfung zurücktreten könnte. Dies gilt im übrigen nach der verwaltungsrechtlichen
Judikatur auch für die Prüfung, die mehrere Tage andauert. Erkennt ein
Prüfling nach dem ersten oder zweiten Tag, daß er bislang in der Prüfung
versagt hat, so kann er nur dann zurücktreten, wenn er für den Rücktritt
einen wichtigen Grund unverzüglich geltend machen kann.26 Bei der Geltendmachung des wichtigen Grundes
der Prüfungsunfähigkeit kann im übrigen vom Prüfungsamt stets ein
amtsärztlichen Attestes verlangt werden.27 III. Die
Rücktrittsregelungen in der Steuerberaterprüfung im Lichte dieser
Rechtsprechung 1. Der
nicht-geregelte nachträgliche Rücktritt wegen Prüfungsfähigkeit Üblicherweise
ist die Rechtsprechung des BVerwG sowie des BFH zum Prüfungsrecht kongruent.
Beides Gerichte haben nach den grundlegenden Entscheidungen des BVerfG vom
17.04.1991 zum Juristischen Prüfungsrecht28
sowie zum Medizinischen Prüfungsrecht29
judiziert, daß auch ohne förmliches Widerspruchsverfahren ein
verwaltungsinternes Kontrollverfahren durchzuführen ist, um im Hinblick auf
den beschränkten Rechtsschutz des Prüflings dem Prüfer Gelegenheit zu geben,
die vom Prüfling substantiiert vorzutragenden Einwendungen zu überprüfen. Für
die Dauer des "Überdenkens" der Prüfungsentscheidung (durch den
ursprünglichen Prüfer) ist gegebenenfalls der Prüfungsprozeß auszusetzen.30 Einigkeit zwischen BVerwG und BFH besteht auch
darin, daß die Begründung der Bewertung mündlicher Prüfungsleistungen
zumindest auf Anforderung des Prüflings zu erfolgen hat.31 Weiter vertreten beide Gericht die
Auffassung, daß weder das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)
noch die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG eine umfassende
Protokollierung von Fragen und Antworten der mündlichen Prüfung gebiete.32 Auch hinsichtlich des dem Prüfer zukommenden
gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Beurteilungsspielraum bei der
Bewertung von Prüfungsleistungen besteht kein Unterschied zwischen der
Rechtsprechung des BVerwG sowie des BFH.33
Lediglich
bei der Frage der Anwendung des prüfungsrechtlichen
Gleichbehandlungsgrundsatzes sind von der Wortwahl her markante Unterschiede
in der Rechtsprechung des BVerwG sowie des BFH zu konstatieren. Während das
BVerfG sowie das BVerwG davon ausgehen, daß der prüfungsrechtliche
Gleichbehandlungsgrundsatz verfassungsrechtlich verbürgt ist, formuliert der
BFH dahingehend, daß der Grundsatz der Chancengleichheit eine
prüfungsrechtliche Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs.
1 GG) sei.34 Allerdings ist auch die
finanzgerichtliche Rechtsprechung genötigt, bei dem Problem des in der DVStB
nicht geregelten nachträglichen Rücktritts von der Prüfung wegen
(unerkannter) Prüfungsunfähigkeit auf dem Grundsatz der Chancengleichheit und
die hierzu ergangene verwaltungsgerichtliche Judikatur zurückzugreifen.35 Es ist aber merkwürdig, daß das FG München
auf eine doch ziemlich alte Entscheidung des VGH Mannheim rekurriert36 und die gesamte neuere
verwaltungsgerichtliche Judikatur zu diesem Problem37
außer acht läßt. Das FG Nürnberg orientiert sich bei der Frage der
Unverzüglichkeit des Rücktritts immerhin an Entscheidungen des BVerwG aus den
80iger Jahren.38 Ein
Ausschluß der Rücktrittsmöglichkeit wegen nachgewiesener unerkannter
Prüfungsunfähigkeit ist verfassungsrechtlich unzulässig, da in diesem Fall
dem Prüfling gleichheitswidrig die Chance genommen wird, seine
Leistungsfähigkeit, die in der Prüfung festgestellt werden soll, unter Beweis
zu stellen. Denn wenn der Prüfling während der Prüfung einer
außergewöhnlichen, erheblichen Beeinträchtigung des Leistungsvermögens
ausgesetzt war, so stellt das Prüfungsergebnis kein zutreffendes Bild von der
Leistungsfähigkeit dar.39 Die
verwaltungsgerichtliche Judikatur hatte noch nie Zweifel daran gehabt, daß
auch nach Abschluß der Prüfung ein Prüfungsrücktritt wegen (nachgewiesener)
unerkannter Prüfungsunfähigkeit möglich ist.40
Die Rücktrittsvorschriften in der DVStB sind insoweit im Hinblick auf den
verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz erweiternd auszulegen. 2. Die
Nicht-Übertragbarkeit der Rechtsprechung des BVerwG auf den Rücktritt in der
Steuerberaterprüfung Die Anforderungen
des BVerwG zur Genehmigungsfähigkeit des nachträglich erklärten Rücktrittes
von einer Prüfung wegen unerkannter Prüfungsunfähigkeit sind jedoch
überzogen. So hat das BVerwG in einer Entscheidung vom Dezember 1993 die
Auffassung vertreten, daß ein Prüfling, der sich im gestreckten
Prüfungsverfahren einer weiteren Prüfung stellt, sich zuvor Gewißheit darüber
verschaffen müsse, ob er bei der vorangegangenen Prüfung prüfungsunfähig
gewesen sei. Sofern der Prüfling die weitere Teilprüfung absolviert und erst
anschließend den Rücktritt von einer vorangegangenen Prüfung wegen
unerkannter Prüfungsunfähigkeit erklärt, sei dies nicht unverzüglich.41 Damit wird im Ergebnis ein Prüfling
gezwungen, die Frage seiner Prüfungsunfähigkeit bereits zu einem Zeitpunkt zu
klären, zu dem er noch nicht einmal weiß, daß er prüfungsunfähig gewesen ist.
Diese Rechtsprechung des BVerwG ist bereits deshalb unverständlich, weil es
hierbei nicht um das Bestehen der Prüfung geht, sondern ausschließlich darum,
ob dem Prüfling eine weitere Wiederholungsmöglichkeit eingeräumt wird. Das
BVerwG vertritt weiterhin die Auffassung, daß ein Prüfling sich nicht auf die
unrichtige Belehrung des Prüfungsamtes in einer Ladung zu einer Prüfung über
das Procedere beim Rücktritt berufen könne, wenn dem Prüfling bekannt sei,
daß diese Belehrung unrichtig sei (was allerdings auch dem Prüfungsamtes
aufgrund eines vorangegangenen verlorenen Prozesses bekannt war). Insoweit
bestehe eine Mitwirkungspflicht des Prüflings, die ihren Rechtsgrund in dem
auch im Prüfungsrechtsverhältnis geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und
in dem der Chancengleichheit habe, der es verbiete, daß ein Prüfling
gleichheitswidrig sich eine ihm nicht zustehende Prüfungschance verschafft.42 Auch diese Entscheidung des BVerwG ist
unverständlich, da der Prüfling aufgrund einer Rücktrittserklärung überhaupt
nicht an der Prüfung teilgenommen hatte und der Prüfling aufgrund der
falschen Rechtsmittelbelehrung in der Ladung nunmehr um eine weitere
Prüfungschance gebracht wurde. Zumindest
bei einer Steuerberaterprüfung gibt es keine Notwendigkeit, derart strenge
Voraussetzungen an die Zulässigkeit eines Prüfungsrücktritts zustellen. Der
Steuerberater übt eine selbständige Tätigkeit aus. Er konkurriert nicht mit
anderen Steuerberatern um die Einstellung in den öffentlichen Dienst. Das
BVerwG muß bei seiner Rechtsprechung naturgemäß Art. 33 Abs. 2 GG beachten,
wonach bei der Einstellung von Juristen, Medizinern, Lehrern in den
öffentlichen Dienst diese Einstellung nach Eignungskriterien zu erfolgen hat
und insoweit natürlich die Prüfungsergebnisse nicht verfälscht werden dürfen.
Im übrigen werden in der Steuerberaterprüfung gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 DVStB
keine Noten verteilt, so daß es nur darauf ankommt, ob der Bewerber die
Prüfung bestanden hat oder nicht. Die Absolventen einer Prüfung konkurrieren
folglich nicht mit ihren Prüfungsergebnissen. Von
daher wird man davon ausgehen müssen, daß die überaus rigide Rechtsprechung
des BVerwG zu den Voraussetzungen vom Rücktritt einer Prüfung nicht auf die
Steuerberaterprüfung übertragbar ist. Insoweit bestehen keine
verfassungsrechtliche Bedenken gegen die großzügige Rücktrittsmöglichkeiten
in §§ 21, 29 Abs. 2 DVStB. C.
Regelungswidersprüche bei der Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeit Gemäß §
35 Abs. 2 StBerG kann die Prüfung als Steuerberater zweimal wiederholt
werden. Die Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeit wurde erst aufgenommen
durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Steuerberatungsgesetzes vom
11.08.1972 (damals § 4 Satz 2 StBerG).43
Diese gesetzliche Regelung über die Wiederholungsmöglichkeit der
Steuerberaterprüfung war notwendig, nachdem der BFH in einem Urteil vom
14.04.197044 die Auffassung vertreten
hatte, daß die entsprechende Bestimmung im damaligen § 26 DVStB nicht von der
damaligen Ermächtigungsnorm des § 18 StBerG gedeckt und daher rechtsungültig
war.45 Den Gesetzesmaterialien läßt sich
auch nicht andeutungsweise entnehmen, daß der Gesetzgeber eine
"großzügige" Rücktrittregelung normieren wollte. Vom Rücktritt von
der Prüfung ist nämlich insoweit überhaupt nicht die Rede.46 Gemäß §
39 Abs. 2 Satz 4 StBerG erhält der Bewerber die Hälfte der von ihm gezahlten
Prüfungsgebühr zurückerstattet, wenn er bis zum Ende der Bearbeitungszeit für
die letzte Klausurarbeit zurücktritt. Insoweit könnte man die Auffassung
vertreten, daß damit der Gesetzgeber bis zum Ende der Bearbeitungszeit für
die letzte Klausurarbeit den Rücktritt großzügig ermöglichen wollte. Näher
liegt allerdings die Annahme, daß diese Regelung § 39 Abs. 2 DVStB lediglich
eine "Prämierung" darstellt, da die Prüfungsarbeiten wegen des
Rücktritts nicht korrigiert zu werden brauchen und deshalb der
Gebührenanteil, der als Korrekturentgelt gedacht ist, tatsächlich nicht
anfällt. Früher
enthielt die DVStB die entsprechenden gebührenrechtlichen Bestimmungen. Der
Bundesgesetzgeber befürchtete indes im Hinblick auf zwei Entscheidungen des
BVerfG vom 01.10.196647 sowie vom
15.02.1967,48 daß eine
gebührenrechtliche Regelung allein in einer Durchführungsverordnung nicht
ausreichend sei. Deshalb wurden die früheren Gebührenvorschriften in der Form
der §§ 35 u. 36 DVStB unverändert als § 8 a StBerG im Jahre 1969 übernommen.49 Der Gesetzgeber wollte somit ausschließlich
die Gebühren für die Zulassung zur Steuerberater- und
Steuerbevollmächtigtenprüfung gesetzlich regeln.50
Es gibt
folglich keinen Hinweis auf eine gesetzgeberische Intention, daß zwar die
Steuerberaterprüfung nur zweimal wiederholt werden, der Rücktritt von der
Steuerberaterprüfung indes möglichst großzügig geregelt werden kann.
Demzufolge stellt sich die Frage, ob nicht die großzügige
Rücktrittsmöglichkeiten in §§ 21, 29 Abs. 2 DVStB gegen die zwingende
gesetzliche Bestimmung des § 35 Abs. 2 StBerG verstoßen, weil die
Beschränkung der Wiederholung der Steuerberaterprüfung durch Rücktritt ohne
weiteres unterlaufen werden kann. In der
Literatur wird die Frage diskutiert, ob die unbeschränkte Wiederholbarkeit
verfassungsrechtlich geboten ist.51
Selbst wenn man nicht davon ausgeht, daß die unbeschränkte Wiederholbarkeit
verfassungsrechtlich geboten ist, so wird man davon ausgehen müssen, daß der
Gesetzgeber keineswegs darauf beschränkt ist, lediglich eine zweimalige
Wiederholungsmöglichkeit zu normieren.52
Zahlreiche Prüfungsordnungen räumen im übrigen in besonderen Härtefällen eine
weitere Wiederholungsmöglichkeit ein. Von dieser Möglichkeit hat vorliegend
der Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. Er hat vielmehr schlicht und einfach
- sowie damals bei allen juristischen Prüfungen - die
Wiederholungsmöglichkeiten auf zwei beschränkt.53
Es gibt in der Gesetzesmaterialen keinen Hinweis dafür, daß bei der
Steuerberaterprüfung durch großzügige Rücktrittsmöglichkeiten die Anzahl der
Prüfungsversuche fast beliebig erweitert werden kann. Gemäß §
28 Abs. 1 S. 2 DVStB ist die Prüfung bestanden, wenn die durch zwei geteilte
Summe aus den Gesamtnoten für die schriftliche und mündliche Prüfung die Zahl
4,15 nicht übersteigt. Dies bedeutet, daß das Ergebnis der schriftlichen und
der mündlichen Prüfung mit jeweils 50 % in das Gesamtergebnis eingeht. Da
gemäß § 21 Abs. 1 DVStB der Bewerber bis zum Ende der Bearbeitungszeit der
letzten Aufsichtsarbeit durch Erklärung gegenüber der Obersten Landesbehörde
oder dem Aufsichtsführenden von der Prüfung zurücktreten kann, er zu diesem
Zeitpunkt annähernd 50 % des "Wertes" der Prüfungsleistung erbracht
hat, kann der Bewerber ohne weiteres abgeschätzen, ob er den schriftlichen
Teil der Prüfung gut oder schlecht absolviert oder gar nicht bestanden hat.
Der Rücktritt von der Prüfung zu diesem Zeitpunkt ist bis auf den Umstand,
daß der Bewerber nur die halbe gezahlte Prüfungsgebühr zurückerhält,
folgenlos. Demzufolge kann sich jeder angehende Steuerberater beliebig oft
zur Steuerberaterprüfung anmelden, sofern er nur rechtzeitig vor Ende der
schriftlichen Prüfung zurücktritt, wobei der jeweilige Verlust der halben
Prüfungsgebühr einen zu vernachlässigenden Nachteil darstellt. Die
Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeit in § 35 Abs. 2 StBerG macht nur
dann einen Sinne, wenn ein Rücktritt von der Steuerberaterprüfung ohne
Vorliegen eines wichtigen Grundes nur solange möglich ist, als der Bewerber
noch nicht mit einiger Sicherheit erkennen kann, wie die bislang erbrachten
Prüfungsleistungen zu bewerten sind. Es liegt somit ein Wertungswiderspruch
zwischen der stringenten Regelung in § 35 Abs. 2 StBerG und der großzügigen
Rücktrittsmöglichkeiten in §§ 21 Abs. 1, 29 Abs. 2 DVStB vor, der
zwangsläufig im Sinne des Gesetzgebers aufzulösen ist. Allein
die Ermächtigungsgrundlage in § 158 Nr. 1 b StBerG, wonach die Bundesregierung
durch Rechtsverordnung die Einzelheiten der "Durchführung der
Prüfung" regeln kann, ist nicht ausreichend, um die gesetzgeberische
Bestimmung des § 35 Abs. 2 StBerG zu unterlaufen. Die Rücktrittsregelung der
§§ 21, 29 Abs. 2 DVStB sind somit wegen Verstoßes gegen § 35 Abs. 2 StBerG
verfassungswidrig. D Ist
Rücktrittsregelung in der Steuerberaterprüfung trotzdem vorbildlich? Die
verwaltungsgerichtliche Judikatur zu den Voraussetzungen des Rücktritts von
einer Prüfung ist - wie oben dargelegt - überzogen. Die Verwaltungsgerichte
gehen durchweg auch davon aus, daß nach der Zulassung, aber vor Beginn der
Prüfung ein Rücktritt nur dann möglich ist, wenn ein wichtiger Grund vorliegt
und dieser wichtige Grund unverzüglich geltend gemacht wird.54 Die Regelung in § 21 DVStB zeigt indes, daß
es durchaus sinnvoll sein kann, eine Rücktrittsmöglichkeit auch noch während
des Laufes der Prüfung vorzusehen, solange nicht der prüfungsrechtliche
Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt ist. Dies ist dann der Fall, wenn ein
Prüfling nach Beendigung der (Teil-) Prüfung durch Überprüfung von
Rechtsprechung und Literatur oder durch Benutzung moderner
Kommunikationsmittel überprüfen kann, ob er die Prüfungsaufgabe gut oder
schlecht gelöst hat. So ist allgemein bekannt, daß Medizinstudenten, deren
schriftliche Prüfungen zwei Tage dauern, am Abend des ersten Prüfungstages
über Internet Informationen austauschen. Spätestens an diesem Abend wissen
die Medizinstudenten, wie gut oder schlecht sie die gestellten Aufgaben
gelöst haben. Alsdann kommt naturgemäß ein Rücktritt von der Prüfung aufgrund
des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht mehr in
Betracht. Bis zur
Abgabe der Aufsichtsarbeit am ersten Prüfungstag mag der Bewerber in einer
Steuerberaterprüfung ein gutes oder schlechtes Gefühl haben, er weiß jedoch
definitiv nicht, ob er die Prüfungsaufgabe gut oder schlecht gelöst hat. Von
daher ist es sinnvoll, jedem Prüfling bis zur Abgabe der Aufsichtsarbeit -
bei mehreren Aufsichtsarbeiten bis zur Abgabe der ersten Aufsichtsarbeit -
die Möglichkeit des Rücktrittes ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes
einzuräumen. Es ist nicht ersichtlich, daß der das Prüfungsrecht
beherrschende verfassungsrechtliche Gleichehandlungsgrundsatz verlangt, daß
mit Beginn der Prüfung ein Rücktritt nur noch unter erschwerten Umständen
möglich ist. Der prüfungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz will
verhindern, daß ein Prüfling sich zu Unrecht einen weiteren Prüfungsversuch
erschleicht. Hiervon kann keine Rede sein, wenn er bereits am ersten
Prüfungstag bis zur Abgabe der Aufsichtsarbeit (bei einer dreitägigen
schriftlichen Prüfung) von der Prüfung zurücktritt. Der
Zugang zur Steuerberaterprüfung bedarf einer Zulassung (vgl. § 36 StBerG).
Gemäß § 39 Abs. 2 StBerG hat der Bewerber für die Prüfung bis zu einem von
der zuständigen Behörde zu bestimmenden Zeitpunkt eine Gebühr in Höhe von
1.000,00 DM zu zahlen. Zahlt der Bewerber die Gebühr nicht rechtzeitig, so
gilt dies als Verzicht auf die Zulassung zur Prüfung. Der Bewerber muß
alsdann zwar erneut einen Antrag auf Zulassung zur Prüfung stellen, hat
jedoch keinen Prüfungsversuch verbraucht. Insbesondere bedarf es keines
Antrages auf Genehmigung des Rücktrittes von der Prüfung, wobei ein wichtiger
Grund vorliegen muß und der zudem unverzüglich zu stellen ist. Diese
gesetzgeberische Intention in Verbindung mit der Rücktrittsmöglichkeit des §
21 DVStB zeigt, daß der Rücktritt von einer Prüfung ohne weiteres möglich
ist, solange die Interessen der übrigen Prüflinge nicht tangiert sind. Dies
ist - bei einer mehrtägigen schriftlichen Prüfung - der Fall bis zum Ende der
Bearbeitungszeit der ersten Aufsichtsarbeit. F a z
i t :
Die
verwaltungsgerichtliche Judikatur zur Genehmigung des Rücktritts bei einer
Prüfung ist zwar im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12
Abs. 1 GG) korrekturbedürftig. Die großzügigen Regelungen über den Rücktritt
von der Steuerberaterprüfuing gemäß §§ 21, 29 Abs. 2 DVStB sind indes
verfassungswidrig, da sie im Widerspruch zu der Beschränkung zu der
Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeit in § 35 Abs. 2 StBerG stehen.
Nichtsdestotrotz können sie teilweise Vorbild für praktikable
Rücktrittsmöglichkeiten in den Prüfungsordnungen sein, die zudem den
Gerichten zahlreiche Klagen wegen Prüfungsrücktritts ersparen. Dies führt
nicht nur zu einer Entlastung der Gerichte, sondern dient auch der
Rechtssicherheit. Stand: 05.02.1998 Fußnoten: 2
BFHE 137, 526; BFH, StB 1986, 38 ff.; BVerfG, Beschl. v. 03.11.1982 - 2 BvL
28/81 -. 3
Siehe z.B. BVerwG, NVwZ-RR 1989, 478; BVerwG, DVBl 1996, 441 ff; BVerwG,
Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 17, 116, 176, 223, 316; ausführlich hierzu
Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 1998, Rdnr. 127 ff.. 7
Vgl. z.B. FG München, Urt. v. 02.09.1997 - 4 K 691/97 - sowie FG Nürnberg,
Urt. v. 30.01.1998 -
VII (I) 69/97 -. 8
BVerfGE 55, 185, 196 ff.; BVerfGE 59, 302, 317; BVerfG, HFR 1997, 336 ff.. 9
BVerfGE 21, 173, 179; BGHZ 54, 306, 309; BFHE 61, 147; Gehre,
Steuerberatungsgesetz, 3. Auflage 1995, § 35 Rdnr. 1. 10
BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 21, 71 u. 233; weitere Nachweise
hierzu Zimmerling/Brehm, (o. Fn. 3), Rdnr. 24; im Ergebnis ähnlich BFH, BStBl
II 1970, 583. 11
BVerfGE 80, 1 ff.=NVwZ 1989, 850 ff.. 12
BVerfGE 37, 342, 352; 79, 212, 218, 84, 34, 52. 13
BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 27 sowie BVerwGE 80, 282 ff.=DVBl
1989, 102 ff.; weitere
Nachweise sowie Kritik dieser Rechtsprechung bei Zimmerling/Brehm, (o. Fn.
3),Rdnr. 54 ff.. 17
BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 309, 336 u. 355. 18
BVerwG, NVwZ-RR 1989, 478; DVBl 1994, 651 ff.; DVBl 1994, 1366 ff.. 20
BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 95; VGH Kassel, Urt. v. 25.04.1989 -
2 UE 2799/86 - sowie
VGH Kassel, Urt. v. 07.02.1991 - 6 UE 268/89 -; ebenso neuerdings auch FG
Nürnberg, Urt. v. 30.01.1998 - VII (I) 69/97 -. 21
BVerwGE 31, 190, 191; BVerwGE 66, 213; BVerwG, DVBl 1994, 651 ff.. 22
Ebenso auch FG München, Urt. v. 10.09.1997 - 4 K 691/97 - unter Bezugnahme
auf BFH, BStBl II 1994, 259=StB 1994, 151.. 23
BVerwGE 80, 282 ff.=DVBl 1989, 103 ff.. 24
So auch BFH, StB 1986, 38 ff., 39; StB 1994, 151 ff. sowie StB 1997, 69 ff.,
71. 25
BVerwG, DÖV 1984, 809 f; VGH Mannheim, NVwZ 1987, 1013; OVG Lüneburg,
GewArch, 1997, 164
ff.. 26
VGH Kassel, Beschl. v. 06.12.1995 - 6 TG 2991/95 -; hierzu Zimmerling/Brehm, (o.
Fn. 3), Rdnr. 291 ff.. 27
BVerwG, BayVBl 1990, 411,; BayVGH, BayVBl. 1993, 149 ff.. 28
BVerfGE 84, 34 ff.=NJW 1991, 2005 ff.. 29
BVerfGE 84, 59 ff.=NJW 1991, 2008 ff.. 30
BVerwG, NVwZ 1993, 681 ff.; NVwZ 1993, 686 ff.; NVwZ 1993, 889 ff.; BFHE 172,
273=BStBl II 1994,
50=StB 1994, 15 ff.; siehe hierzu Schall, StB 1994, 172, 174 ff. sowie
Böttrich, StB 1996, 275 ff.. 31
BVerwG, DVBl 1996, 437; BFH, Urt. v. 30.04.1996 - VII R 128/95 - sowie Urt.
v. 11.11.1997 -
VII R 66/97 -. 32
BVerwG, DVBl 1994, 641 m.w.N.; BFH, Beschl. v. 30.06.1995 - VII B 175/94 -;
Urt. v. 30.04.1996 -
VII R 128/95 -. 33
BVerwG, NVwZ 1995, 788, 789; BFH, Beschl. v. 04.05.1995 sowie Urt. v.
11.11.1997 - VII R 66/97 -.; - VII B 193/94 -; Beschl. v. 30.06.1995 - VII B
175/94 -; siehe hierzu ausführlich Schick, DStR 1992, 884 ff. sowie Dudek,
StB 1995, 290 ff.. 35
So FG München, Urt. v. 10.11.1997 - 4 K 691/97 - sowie FG Nürnberg, Urt. v.
30.01.1998 - VII (I) 69/97 -. 36
Urt. v. 04.07.1972 - IV 836/70 -. 37
BVerwG, NVwZ-RR 1994, 442 ff.; BVerwG, Beschl. v. 12.08.1996 - 6 B 41.96 -,
siehe hierzu auch Niehues,
Prüfungsrecht, 3. Aufl. 1994, Rndr. 153 sowie Klenke, NWVBl. 1988, 199 ff.,
201. 38
BVerwG, NJW 1983, 2001 sowie NJW 1989, 2340. 39
So z. B. BVerwGE 80, 282, 284=DVBl 1989, 102 ff.; ebenso OVG Koblenz, Urt. v.
24.04.1996 -
2 A 11715/95.OVG -. 40
Siehe z.B. BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 95, 125, 167, 190, 194,
195, 200, 206. 41
BVerwG, NVwZ-RR 1994, 442 ff.. 42
BVerwG, Beschl. v. 29.10.1996 - 6 B 45.96 - unter Bezugnahme auf BVerwG,
Buchholz 421.0 Prüfungswesen
Nr. 259. 43
Zweites Gesetz zur Änderung des Steuerberatungsgesetzes vom 11.08.1972, BGBl.
I, S. 1401. 45
Dem Kläger hatte diese Feststellung des BFH nicht geholfen, da der BFH weiter
die Auffassung vertreten hat, daß auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung
eine Prüfung nur zweimal wiederholt werden kann. 46
Vgl. BT-Drs. VI/1424 sowie VI/3456. 49
Gesetz zur Änderung des Steuerberatungsgesetzes vom 26.08.1969, BGBl. I, S.
1411. 50
Vgl. BT-Drs. V/2780 sowie V/4384. 51
So z.B. Guhl, Prüfungen im Rechtsstaat, 1978, 93 ff.; Becker, Prüfungsrecht,
1988, 142 ff.; siehe auch
Zimmerling/Brehm (o.Fn. 3), Rdnr. 24 ff.. 52
Z. B. enthalten das (aus dem Jahre 1939) stammende Heilpraktikergesetz sowie
die Durch- führungsverordnung zum Heilpraktikergesetz keine Beschränkung der
Wiederholungsmöglichkeit der Heilpraktikerprüfung. 53
Z.B. kann im Saarland gemäß § 20 Abs. 1 JAG das erste Juristische
Staatsexamen und gemäß § 33 Abs. 1 JAG das zweite Juristische Staatsexamen einmal
wiederholt werden, wobei allerdings gemäß § 34 Abs. 1 S. 1 JAG eine zweite
Wiederholung im zweiten Juristischen Staatsexamen möglich ist, wenn die
"bisherigen Leistungen erwarten lassen, daß der Prüfling die Prüfung
nach weiterer Vorbereitungszeit bestehen wird." 54 BayVGH, Urt. v. 24.04.1989 - 7 B 86.01806 -; VGH Mannheim, Beschl. v. 20.02.1996 - 9 S 2714/94 -; VG Frankfurt, NVwZ-RR 1989, 559; a.A. Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 1998, Rdnr. 288 ff. sowie |