Dr. Wolfgang Zimmerling, Saarbrücken

Prüfungsrecht aus anwaltlicher Sicht^*

I. Vorbemerkung

Der Rechtsanwalt, der auf dem Gebiet des Prüfungsrechts tätig ist, vertritt üblicherweise den Prüfling, nur selten das Prüfungsamt. Die Sicht des Prüflings und die Sicht des ihn vertretenden Rechtsanwaltes sind häufig weitgehend identisch. Nach dieser Sicht ist die Rechtsprechung vielfach prüflingsfeindlich. Bezeichnend war die zwischenzeitlich überkommene Rechtsprechung des BVerwG zum Beurteilungsspielraum des Prüfers. Das BVerwG darf insoweit wie folgt zitiert werden:¹

"Denn die Einräumung eines Beurteilungsspielraums an die Prüfer schließt notwendig die Möglichkeit ein, dass Irrtümer innerhalb des Beurteilungsspielraums gerichtlich nicht korrigiert werden können (vgl. auch Beschl. v. 26.02.1979 - 7 B 15.79 -). Diese Folge lässt sich auch nicht durch die vom Kläger für einen allgemein gültigen Bewertungsgrundsatz gehaltene Formel umgehen, dass Richtiges nicht als falsch gewertet werden dürfe. Das Urteil darüber, ob in einer juristischen Prüfung eine Antwort richtig oder falsch war, ist - nicht anders als etwa dasjenige, ob in einer handwerklichen Prüfung der Prüfling ein Werkstück richtig oder falsch bearbeitet oder ob in einer medizinischen Prüfung der Kandidat eine richtige oder falsche Diagnose gestellt hat - fachlich-wissenschaftlicher Art. Dementsprechend fällt auch die Entscheidung darüber, was der Prüfling richtig oder falsch gemacht hat, in den Beurteilungsspielraum des Prüfers."

Diese Rechtsprechung des BVerwG zur beschränkten gerichtlichen Kontrolldichte von berufsbezogenen Prüfungen ist seit den Entscheidungen des BVerfG vom 19.04.1991² Makulatur. Roman Herzog³ hat in seinem Festvortrag auf dem 10. Deutschen Verwaltungsrichtertag in Aachen am 06.05.1992 die Rechtsprechung des BVerfG verteidigt und hierzu ausgeführt:

"Kein geringerer als der Präsident des OVG Berlin, Dieter Wilke, hat aber erst jüngst darauf hingewiesen, dass es sich hierbei (die von der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte herangezogenen Gründe) möglicherweise nur um Begründungen, nicht aber um die eigentlichen Gründe handelt. Als Gründe hat er die fehlende Neigung der Verwaltungsrichter ausgemacht, sich auf bestimmte Tatsachenfragen - und d. h. ja schließlich auch Beweiserhebungen - einzulassen, vor allem auf Gebieten, auf denen sie sich sachlich-fachlich überfordert fühlen. In der Tat ist es für einen Juristen (und sei er noch so umfassend gebildet) zumindest riskant, sich zu den intimsten Fachfragen der Inneren Medizin oder der Astronomie zu äußern und sie dann auch noch par ordre du moufti zu entscheiden, ganz abgesehen von Geschmacksfragen, wie sie beispielsweise in Prüfungen von Kunsthochschulen und Literaturfakultäten auftreten können."

Die Literatur hat im Hinblick auf diese Rechtsprechung des BVerfG vielleicht etwas zu euphorisch von einer "Neuzeit des Prüfungsrechts" sowie einem "qualitativen Sprung im Prüfungsrecht" gesprochen.⁴

II. Der misshandelte prüfungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz

1. Der Grundsatz der Chancengleichheit

Der prüfungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird von der Rechtsprechung regelmäßig zur Begründung der Entscheidungen herangezogen.⁵ Dieser das Prüfungsverfahren beherrschende Grundsatz gebietet, dass für vergleichbare Prüflinge soweit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen und Prüfungsbewertungen gelten.⁶ Die Rechtsprechung bemüht den prüfungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz insbesondere im Zusammenhang mit dem Rücktritt von einer Prüfung und rechtfertigt die hohen Anforderungen an die Zulässigkeit des Rücktritts mit dem Grundsatz der Chancengleichheit.⁷ Aus der Anwendung des prüfungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes folgt, dass die unterschiedliche Beeinflussung der Prüfungsleistungen des Prüfungsergebnisses durch Umstände, welche außerhalb der Person des Prüflings liegen, tunlichst zu vermeiden sind. Demzufolge hat die Prüfungsbehörde Störungen nach Möglichkeit zu verhindern, zu beheben oder - wenn dies nicht möglich ist - ggfls. auszugleichen.⁸

Der Grundsatz der Chancengleichheit war auch Anknüpfungspunkt einer Entscheidung des BVerwG, wonach das Prüfungsamt Rauchern selbst dann keine Gelegenheit geben muss, die Prüfungsarbeit in einem Raum ohne Rauchverbot schreiben zu dürfen, wenn dies organisatorisch möglich wäre.⁹ Beeinträchtigt ist der Grundsatz der Chancengleichheit, wenn wichtige Hilfsmittel für die Anfertigung der Prüfungsarbeiten ungleichmäßig verteilt sind, z. B. in einer juristischen Staatsprüfung bei einer Klausur die Gesetzestexte nach der Reihenfolge der Anforderung durch die Prüflinge verteilt werden, wobei ein Teil der Prüflinge leer ausgeht.¹⁰ Schließlich wird auch die Frage der (notwendigen) Anonymität der Prüflinge am Maßstab des Gebot der Chancengleichheit im Prüfungswesen überprüft.¹¹

2. Der Gleichbehandlungsgrundsatz und die Begünstigung Dritter

Ausgehend vom prüfungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz steht außer Frage, dass dieser verletzt ist, wenn ein Prüfling dadurch bevorzugt wird, dass der Prüfer in der Prüfung eine Aufgabe stellt, auf deren Lösung er den Prüfling durch privaten Nachhilfeunterricht besonders vorbereitet hat.¹² Gleiches gilt natürlich für die Zusage eines bestimmten Prüfungsstoffes in einer mündlichen Prüfung gegenüber einem einzelnen Prüfling.¹³ In den Fällen, in denen aufgrund eines dem Prüfungsamt zurechenbaren Verhaltens die Prüfungsaufgabe vorher bekannt wird,¹⁴ ist das Prüfungsamt berechtigt, generell die Wiederholung der Klausur anzuordnen¹⁵ oder zumindest für die insoweit bevorzugten Prüflinge, sofern der Personenkreis eindeutig bestimmbar ist.¹⁶

Allerdings kann sich ein Prüfling auf eine dem Grundsatz der Chancengleichheit widersprechende Begünstigung anderer Prüfungsteilnehmer so lange nicht berufen, wie sein eigenes Verfahren korrekt verlaufe und seine eigenen Prüfungsleistungen ordnungsgemäß bewertet werden; der Prüfling habe kein subjektiv öffentliches Recht auf Beachtung des Grundsatzes der Chancengleichheit als objektiv-rechtliches Gebot.¹⁷ Immerhin wird eingeräumt, dass ein Nachteil darin liegen könne, dass der Prüfling erheblich verunsichert und über den normalen Prüfungsstress hinaus wesentlich belastet werden könne.¹⁸ Lediglich vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass die Drittanfechtung einer Prüfung durch andere Prüflinge möglich sei.¹⁹

Grundsätzlich ist die Leistung eines einzelnen Prüflings isoliert danach zu bewerten, ob sie für sich allein den Anforderungen entspricht, die durch das Ziel der Prüfung vorgegeben sind. Dies sind im Regelfall objektive Anforderungen, die von einem speziellen Berufsbild (z. B. "Befähigung zum Richteramt") geprägt sind. Dieser allgemein gültige Bewertungsgrundsatz schließt es aber nicht aus, dass der Prüfer die für "seine Bewertungen maßgeblichen Eckwerte einer durchschnittlichen Leistung" auch nach seinen Erfahrungen in Prüfungen gleicher Art im Hinblick auf die üblichen Leistungen anderer Prüflinge bildet.²⁰ Hierbei ist kein Prüfer von Rechts wegen gehalten, sich an irgendeinem statistisch ermittelten "Durchschnitt" zu orientieren.²¹ Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung, wonach im Falle der Aufhebung einer Prüfungsentscheidung durch das Verwaltungsgericht die Prüfungsleistung durch den gleichen Prüfer neu bewertet werden muss. Dadurch werde gewährleistet, dass soweit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen und Bewertungskriterien Anwendung finden. Bei der Neubewertung darf kein strengerer Maßstab angelegt werden.²²

Jeder Prüfer wird ohne weiteres einräumen, dass seine Bewertung letztendlich abhängig ist von der Prüfungsleistung der übrigen Prüflinge. Sofern eine juristische Klausur von vielen Prüflingen sehr ordentlich bearbeitet wird, wird zwangsläufig ein strengerer Bewertungsmaßstab angelegt als in den Fällen, in denen die Prüflinge nur gelegentlich ein Problem erkannt und richtig gelöst haben. Die Frage des Bewertungsmaßstabes gilt als Anwendungsfall des Bewertungsspielraumes.²³ Es ist zumindest nicht auszuschließen, dass die Vergleichsarbeiten sich auf den Prüfungsmaßstab auswirken. Die erforderlichen Konsequenzen werden von der Rechtsprechung jedoch nur im Fall der Vorkenntnis einiger oder mehrerer Prüflinge von dem Klausurentext gezogen.

Gleiches hat aber auch in den Fällen zu gelten, in denen einige Prüflinge entgegen einem allen Prüflingen ausgehändigten Merkblatt über die Bearbeitungszeit Verlängerung der Bearbeitungszeit gewährt wird.²⁴ Sofern somit einem nicht unerheblichen Teil der Prüflinge bei der Klausur in einem juristischen Staatsexamen eine Schreibverlängerung von einer Stunde gewährt wird und diese Verlängerung faktisch ohne sachlichen Grund erfolgt ist, stellt sich sehr wohl die Frage nach der Beeinträchtigung der Chancengleichheit.²⁵ Von daher kann der in der Rechtsprechung weit verbreiteten Auffassung, dass ein Prüfling sich nicht auf den Grundsatz der Verletzung der Chancengleichheit berufen könne, solange sein eigenes Verfahren korrekt verlaufe und seine eigenen Prüfungsleistungen ordnungsgemäß bewertet werden, nicht gefolgt werde. Der Prüfling muss allerdings geltend machen können, dass durch die Verlängerung der Bearbeitungszeit anderer Prüflinge es keineswegs ausgeschlossen ist, dass sich der Prüfungsmaßstab der Prüfer verändert hat.²⁶ Etwas anderes mag gelten, wenn der Prüfer nach einem vorgefertigten Prüfungsschema die Arbeit bewertet und für Teilleistungen Punkte vergibt.²⁷

Damit stellt sich die Frage der Drittanfechtung. Der zeitliche Vorteil des Mitprüflings kann nämlich zu einer besseren Bearbeitung und damit zu einer besseren Bewertung führen mit der Folge, dass bei der Konkurrenz um eine freie Stelle im öffentlichen Dienst der Mitbewerber - im Ergebnis zu Unrecht - sich aufgrund seines besseren Prüfungsergebnisses durchsetzt.²⁸ Gleiches muss allerdings gelten in den Fällen, in denen lediglich ein Teil der Prüflinge in einer nach der Prüfungsordnung fakultativen Prüfung Gelegenheit gegeben wird, die Prüfungsnote zu verbessern. Es ist abwegig, einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz mit der Begründung zu verneinen, dass die Chance einer Notenverbesserung mit dem Risiko einer Notenverschlechterung korrespondiere.²⁹

3. Die Rechtsprechung auf Abwegen

Ausgangspunkt der Rechtsprechung des BVerwG zur Zulässigkeit des Rücktrittes von einer Prüfung ist der prüfungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz. Hierbei hat das BVerwG seine Rechtsprechung vor allem entwickelt anhand des Wortlautes des § 18 ÄAppO. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

"(1) Tritt ein Prüfling nach seiner Zulassung von einer Prüfung oder einem Prüfungsabschnitt zurück, so hat er die Gründe für seinen Rücktritt unverzüglich dem Landesprüfungsamt mitzuteilen. Genehmigt das Landesprüfungsamt den Rücktritt, so gilt die Prüfung oder der Prüfungsabschnitt als nicht unternommen. Die Genehmigung ist nur zu erteilen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Im Falle einer Krankheit kann das Landesprüfungsamt die Vorlage einer amtsärztlichen Bescheinigung verlangen.

(2) Wird die Genehmigung für den Rücktritt nicht erteilt oder unterlässt es der Prüfling, die Gründe für seinen Prüfungsrücktritt unverzüglich mitzuteilen, so gilt die Prüfung oder der Prüfungsabschnitt als nicht bestanden."

Hervorzuheben sind hiernach bei Rücktritt das Erfordernis eines "wichtigen Grundes", die Unverzüglichkeit der Rücktrittserklärung sowie die Bekanntgabe der Gründe für den erklärten Rücktritt³⁰. Es wird ausdrücklich betont, dass an die Unverzüglichkeit des Rücktritts von der Prüfung ein strenger Maßstab anzulegen ist und dass für den ordnungsgemäßen Ablauf einer Prüfung es unabdingbar sei, dass die zur Prüfung zugelassenen Prüflinge zum angesetzten Prüfungstermin auch tatsächlich erscheinen, da anderenfalls ein geordnetes Prüfungsverfahren nicht gewährleistet sei³¹.

Das BVerwG hat mehrfach ausgeführt, dass der nachträgliche auf Prüfungsunfähigkeit gestützte Rücktritt von einer Prüfung im besonderen Maße den das gesamte Prüfungsrecht beherrschenden, verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz der Chancengleichheit berühre. Dieser Chancengleichheit drohe Gefahr aus zwei Richtungen³²: Wird die Rücktrittsmöglichkeit ausgeschlossen, so kann es geschehen, dass dem Prüfling gleichheitswidrig die Chance genommen wird, seine Leistungsfähigkeit, die in der Prüfung festgestellt werden soll, unter Beweis zu stellen. Denn wenn der Prüfling während der Prüfung eine außergewöhnlichen, erheblichen Beeinträchtigung seines Leistungsvermögens ausgesetzt war, so stellt das Prüfungsergebnis kein zutreffendes Bild seiner Leistungsfähigkeit dar. Wird das Tor zum Rücktritt hingegen zu weit geöffnet, so besteht die Gefahr, dass der Prüfling seine Chance gegenüber seinen Mitprüflingen gleichheitswidrig verbessert, indes er sich eine ihm nicht zustehende weitere Prüfungschance verschafft."

Das BVerwG verkennt, dass von Verfassungs wegen es keineswegs geboten ist, den prüfungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz rigide anzuwenden. Dies belegt bereits das Beispiel der Steuerberaterprüfung. Gem. § 35 Abs. 2 StBerG³³ kann die Steuerberaterprüfung zweimal wiederholt werden. Gem. §§ 21, 29 Abs. 2 DVStB³⁴ kann der Bewerber bis zum Ende der Bearbeitungszeit der letzten Aufsichtsarbeit durch Erklärung gegenüber der obersten Landesbehörde oder dem Aufsichtsführenden von der Prüfung zurücktreten. Ein Rücktritt wird fingiert, wenn der Bewerber zu einer der Aufsichtsarbeiten nicht erscheint. In diesen Fällen gilt die Prüfung als nicht abgelegt. Die mündliche Prüfung kann nachgeholt werden, wenn der Bewerber "aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grund" nicht an der mündlichen Prüfung teilgenommen hat³⁵. Der (angehende) Steuerberater braucht somit beim Rücktritt von der Prüfung weder einen wichtigen Grund noch muss er unverzüglich zurücktreten; die mündliche Prüfung kann er nachholen, wenn er aus einem nicht zu vertretenden Grund nicht teilgenommen hat. Die finanzgerichtliche Judikatur hatte bislang keine Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung³⁶.

Auch die verwaltungsgerichtliche Judikatur (Instanzgerichte) hatte bislang noch nie Bedenken geäußert, wenn eine Prüfungsordnung dem Prüfling den Rücktritt vor der Prüfung ohne Angabe von Gründen ermöglicht³⁷. Diplomprüfungsordnungen an den Hochschulen enthalten üblicherweise die Regelung, dass der Prüfling - unter Einhaltung einer bestimmten Frist - ohne Rechtsfolgen vor der Prüfung zurücktreten kann³⁸. Man wird hieraus folgern müssen, dass der prüfungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz auch dann gewahrt ist, wenn der Prüfling von der Prüfung auch ohne Angabe von Gründen zurücktreten kann, so lange er von der Prüfungsaufgabe noch keine Kenntnis hat. In diesem Fall ist es nämlich ausgeschlossen, dass der Prüfling durch den Rücktritt von der Prüfung einen Vorteil erhält. Im übrigen ist es offenkundig, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz auch dann gewahrt ist, wenn alle Prüflinge die entsprechende Möglichkeit (oder auch Vergünstigung) haben.

Das BVerwG betont immer wieder, dass durch seine Rechtsprechung verhindert werde, dass ein Prüfling sich unter Verletzung des Grundsatzes der Chancengleichheit ungerechtfertigte Vorteile verschaffe.³⁹ Hinter der Rechtsprechung des BVerwG steht wohl die Befürchtung, dass ein Prüfling durch einen nicht unverzüglich erklärten Rücktritt seine Prüfungschancen verbessert. Dies ist bereits deshalb nicht verständlich, da es in aller Regel einem Prüfling frei steht, sich zur Prüfung zu melden oder auch nicht. Ein Prüfling kann sich ein Semester früher oder später zur Prüfung melden, ohne dass dies irgendetwas mit dem prüfungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu tun hat. Statistiker haben ermittelt, dass die Prüflinge umso besser die Prüfung bestehen, je früher sie sich zur Prüfung melden. Dies ist auch der Grund für die Einführung eines Freiversuches gem. § 15 Abs. 2 HRG.⁴⁰ Die aus der Statistik juristischer Prüfungen abgeleitete Grundaussage, je länger einer studiert, umso schlechter wird er,⁴¹ widerspricht diametral der Auffassung des BVerwG, dass ein Prüfling durch eine Verlängerung der Studienzeit seine Prüfungschancen verbessert.

Insbesondere werden vom BVerwG die Anforderungen an die Unverzüglichkeit des Prüfungsrücktritts überspannt. Unverzüglichkeit heißt nach der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB "ohne schuldhaftes Zögern". "Unverzüglich" ist nicht gleichbedeutend mit "sofort". Verzögerungen können in besonderen Fällen entschuldbar sein⁴². Diese in § 121 Abs. 1 BGB enthaltene Legaldefinition des Begriffs "unverzüglich" gilt auch für das gesamte öffentliche Recht (siehe z.B. § 23 Abs. 2 Satz 1 VwVfG). Die zivilrechtliche Kommentarliteratur betont, dass der Betreffende stets die Möglichkeit haben muss, sich Rechtsrat einzuholen⁴³. Dem Prüfling steht eine angemessene Überlegungsfrist zu. Die Kommentarliteratur vertritt zum Begriff "unverzüglich" im Sinne des § 23 Abs. 2 Satz 1 VwVfG die Auffassung, dass "unverzüglich" bedeutet "sobald es dem Betroffenen nach den Umständen des Falles möglich und zumutbar ist (angemessene Frist!)"⁴⁴. Ein Fachrichtungswechsel gem. § 7 Abs. 3 BAföG ist ebenfalls unverzüglich vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte darf jedoch an die Unverzüglichkeit der Reaktion keine zu hohen Anforderungen gestellt werden⁴⁵.

Auch ein Prüfling muss bei einer Prüfungsunfähigkeit zumindest erahnen können, dass er prüfungsunfähig ist. Man kann keinesfalls von einem Prüfling erwarten, dass er sich prophylaktisch vor und nach der Prüfung auf seine Prüfungsfähigkeit untersuchen lässt⁴⁶. Das BVerwG hat insoweit seine Rechtsprechung in den 90er Jahren drastisch verschärft. Früher hat es die Auffassung vertreten, dass vom Prüfung im Falle des nachträglichen Rücktritts bei unerkannter Prüfungsunfähigkeit nicht zu fordern ist, dass dieser ohne Aufforderung seitens des Prüfungsamtes unverzüglich mitteilt, warum er seine Prüfungsunfähigkeit zunächst nicht erkannt hat.⁴⁷ Nunmehr verlangt das BVerwG von einem Prüfling, der unmittelbar nach einer Prüfung, die er nicht bestanden hat, an einer Schilddrüsenerkrankung erkrankt, dass dieser Prüfling unverzüglich nach seiner Wiedergenesung von sich aus die Frage klärt, ob er etwa aufgrund dieser erst nachträglich bekannt gewordenen Erkrankung beim Prüfungstermin prüfungsunfähig gewesen ist. Der Prüfling darf nicht warten, bis er hierauf von seinem Arzt aufmerksam gemacht wird, sondern muss eine solche Aufklärung von sich aus betreiben.⁴⁸ Bedauerlicherweise haben sich die Instanzgerichte unkritisch dieser Rechtsprechung des BVerwG angeschlossen.⁴⁹

Die Entscheidung des BVerwG vom 13.05.1998⁵⁰ könnte ein Hoffnungsschimmer sein. Nach einem unfallbedingten Krankenhausaufenthalt, aus dem der Kläger an einem Donnerstag entlassen wurde und sich am Freitag das amtsärztliche Attest über seine Prüfungsunfähigkeit besorgt hatte, das am darauffolgenden Dienstag beim Prüfungsamt einging, stellte sich die Frage, ob dies unverzüglich war (immerhin hätte der Prüfling das amtsärztliche Attest am Freitag nachmittag oder am Montag beim Prüfungsamt persönlich vorbeibringen können). Im Gegensatz zur Vorinstanz⁵¹ vertrat das BVerwG die Auffassung, der Eingang der Rücktrittserklärung am Dienstag führe nicht zu einer Beeinträchtigung der Chancengleichheit zu Lasten Dritter und sei deshalb noch unverzüglich. Es könnte allerdings auch sein, dass das BVerwG lediglich in einem Einzelfall erkannt hat, dass seine rigide Rechtsprechung mit dem Gedanken der Gerechtigkeit nicht mehr in Einklang zu bringen ist.

Die Anforderungen des BVerwG an die Unverzüglichkeit des Prüfungsrücktritts sind nicht nur überspannt, sie sind weltfremd und führen zu einer großen Ungerechtigkeit. Außerhalb von juristischen und medizinischen Prüfungen wird diese Rechtsprechung des BVerwG vielfach ignoriert⁵², zumal sie zumindest für jeden Nicht-Juristen nicht nachvollziehbar ist. Dies bedeutet, dass in den allermeisten Studiengängen die Rücktrittsmöglichkeit rechtlich und faktisch viel großzügiger gehandhabt wird als in den medizinischen/pharmazeutischen und juristischen Studiengängen. Dies belegt anschaulich ein Blick auf die in juris veröffentlichte Rechtsprechung des BVerwG zum Prüfungsrücktritt seit dem Jahr 1988. Elf Entscheidungen betreffen eine medizinische/pharmazeutische Prüfung, sieben Entscheidungen eine juristische Prüfung und vier Gerichtsentscheidungen sonstige Prüfungen. Es ist offenkundig, dass auch außerhalb von medizinischen/pharmazeutischen und juristischen Prüfungen Prüflinge den Rücktritt von der Prüfung erklären (der offensichtlich genehmigt wird, so dass es zu keinem Verwaltungsrechtsstreit kommt). Aber selbst die juristischen und medizinischen Prüfungsämter berufen sich häufig nicht auf die fehlende Unverzüglichkeit des Rücktrittes; diese streiten in aller Regel ausschließlich darüber, ob tatsächlich eine (unerkannte) Prüfungsunfähigkeit vorliegt⁵³.

Aus der Sicht der Prüflinge ist diese Rechtsprechung des BVerwG auch ärgerlich aus folgenden Gründen: Sofern ein Prüfungsamt die Genehmigung des Rücktrittes ausschließlich wegen fehlenden Nachweises der Prüfungsunfähigkeit versagt und sich ausdrücklich nicht auf das Fehlen der Unverzüglichkeit des Rücktrittes beruft, ist dennoch eine Klage bei fehlender Unverzüglichkeit des Rücktrittes i. S. d. Rechtsprechung des BVerwG aussichtslos, da die Verwaltungsgerichte die Frage der Prüfungsunfähigkeit dahinstehen lassen und die Klage wegen fehlender Unverzüglichkeit des Rücktrittes abweisen. Sofern man allerdings mit der Rechtsprechung der Auffassung ist, dass die Verwaltungsgerichte die Korrektur der Prüfungsaufgaben nur so weit überprüfen müssen, soweit die Korrektur vom Prüfling beanstandet wurde und sich aus der Amtsermittlungsmaxime der Verwaltungsgerichte nicht ergibt, von sich aus weitere Ermittlungen anzustellen, stellt sich die Frage, ob nicht andererseits die Verwaltungsgerichte gebunden sind an die Ablehnungsgründe des Prüfungsamtes, ohne berechtigt und verpflichtet zu sein, nach weiteren Ablehnungsgründen, auf die sich das Prüfungsamt offensichtlich nicht beruft, zu suchen. Wenn in einem Prüfungsrechtsverhältnis die Prüflinge Rechte verwirken können⁵⁴, stellt sich die Frage, ob nicht auch die Prüfungsbehörde Befugnisse verwirken kann⁵⁵.

Dieser rigiden Rechtsprechung des BVerwG zur Geltendmachung der "Unverzüglichkeit" bedarf es zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht. Sofern ein Prüfling nicht unverzüglich von der Prüfung wegen Prüfungsunfähigkeit oder eines Verfahrensmangels zurücktritt und sich die Vorgänge wegen des Zeitablaufs nicht mehr aufklären lassen⁵⁶, so hat der Prüfling wegen der ihm obliegenden materiellen Beweislast die Folgen zu tragen. Ein Prüfling soll - natürlich - aufgrund einer Prüfungswiederholung wegen Prüfungsunfähigkeit keinen ungerechtfertigten Vorteil erlangen. Die Chancengleichheit zu Lasten der übrigen Prüflinge wird jedoch Wochen oder Monate nach einer Prüfung nicht von der Frage tangiert, ob der Prüfling einen Tag früher oder später von der Prüfung wegen Prüfungsunfähigkeit zurückgetreten ist.⁵⁷

III. Prüfungsunfähigkeit und (amts-) ärztliches Attest

1. Die überkommene Rechtsprechung

Der Prüfling muss die Prüfungsunfähigkeit darlegen und ggfls. beweisen. Die Prüfungsordnungen sehen üblicherweise vor, dass die Prüfungsunfähigkeit durch Vorlage eines ärztlichen Attestes nachgewiesen wird. In manchen Prüfungsordnungen ist darüber hinaus vorgesehen, dass das Prüfungsamt die Vorlage eines amtsärztlichen Attestes verlangen kann. Dies gilt nach der Rechtsprechung auch in den Fällen, in denen die Prüfungsordnung nicht die Vorlage eines amtsärztlichen Attestes vorsieht, jedoch die Prüfungsbehörde im konkreten Fall berechtigten Anlass hat, an der Richtigkeit des vorgelegten privatärztlichen Attestes zu zweifeln.⁵⁸ Hierbei vertritt die Rechtsprechung die Auffassung, dass der Prüfling zunächst ein privatärztliches Attest einholen muss, das eine dezidierte Diagnose (konkrete Beschreibung der gesundheitlichen Beeinträchtigung) beinhaltet, dass alsdann dieses privatärztliche Attest dem Amtsarzt zur Prüfung vorzulegen ist, dass es weiterhin allein Aufgabe des Prüflings ist, der Prüfungsbehörde das substantiierte ärztliche und amtsärztliche Attest vorzulegen und dass letztendlich die Prüfungsbehörde aufgrund der vorgelegten Atteste über die Prüfungsunfähigkeit zu entscheiden hat.⁵⁹ Das (amts-)ärztliche Attest sei lediglich die gebotene Form des Nachweises der Verhinderung.⁶⁰

Nach der Rechtsprechung ist es nicht Aufgabe des (Amts-)Arztes, die Prüfungsunfähigkeit festzustellen. Die Prüfungsunfähigkeit ist ein Rechtsbegriff. Ihr Vorliegen ist daher eine Rechtsfrage, die zunächst die Prüfungsbehörde und - im Streitfall - das Gericht anhand der vom ärztlichen Sachverständigen ihnen zugänglich zu machenden Befunde in eigener Verantwortung zu beantworten hat.⁶¹ Allerdings kann sich der Prüfling grundsätzlich auf die ihm amtsärztlich bescheinigte Prüfungsunfähigkeit verlassen.⁶² Zum Vorliegen einer Prüfungsunfähigkeit gibt es eine reichhaltige Judikatur,⁶³ wobei die Entscheidung über die Genehmigung des Rücktrittes wegen krankheitsbedingter Prüfungsunfähigkeit nicht im Ermessen einer Prüfungsbehörde steht.⁶⁴

Nach Auffassung der Rechtsprechung gehört es zu den Obliegenheitspflichten eines Prüflings, die sich aus dem Prüfungsrechtsverhältnis ergeben, dass er im Prüfungsverfahren im Falle der Prüfungsunfähigkeit dahingehend mitzuwirken hat, dass er unverzüglich ein (amts-) ärztliches Attest dem Prüfungsamt vorlegt.⁶⁵ Die Rechtsprechung verlangt aufgrund seiner Obliegenheitspflichten vom Prüfling jedoch nicht nur die Vorlage eines (amts-) ärztlichen Attestes, und darüber hinaus die Vorlage eines (amts-) ärztlichen Attestes mit dezidierter Diagnose.⁶⁶ Hierbei ist die Aufforderung des Prüfungsamtes, einen qualifizierten Krankheitsnachweis (mit Diagnose) beizubringen, keine isoliert angreifbare Verwaltungsentscheidung.⁶⁷ Der notwendige Inhalt eines (amts-) ärztlichen Attestes ist in Rechtsprechung und Literatur auch noch nicht ausdiskutiert.⁶⁸

Ob die Anforderung eines (amts-) ärztlichen Attestes mit Diagnose die ärztliche Schweigepflicht tangiert (vgl. § 203 StGB), haben die Verwaltungsgerichte bislang nicht erörtert.⁶⁹ Ebenso wenig haben die Verwaltungsgerichte bislang zur Kenntnis genommen, dass sich in manchen Regionen die Ärzte ziemlich geschlossen weigern, ein ärztliches Attest mit Diagnose auszustellen (zum Teil mit Unterstützung der zuständigen Ärztekammer). Damit wird der Prüfling in eine schwierige Situation gebracht, da man von ihm kaum verlangen kann, dass er den ihn behandelnden Arzt im Wege der einstweiligen Verfügung zwingt, ihm ein ärztliches Attest mit Diagnose auszustellen. Die betreffenden Ärzte verweisen darauf, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die der Arzt dem Arbeitnehmer ausstellt, ebenfalls keine Diagnose der Krankheit des Arbeitnehmers enthält.⁷⁰ Die Rechtsprechung erörtert gelegentlich dieses Problem und rechtfertigt die Differenzierung zwischen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne Diagnose und der Prüfungsunfähigkeitsbescheinigung mit Diagnose mit dem Argument, dass über die Arbeitsunfähigkeit der Arzt und über die Prüfungsunfähigkeit die Prüfungsbehörde zu entscheiden habe.⁷¹ Im übrigen könne der Arzt durch den medizinischen Krankheitsbegriff bei der Feststellung der Prüfungsunfähigkeit fehlgeleitet werden.⁷²

2. Kritik dieser Rechtsprechung

Außerhalb des Prüfungsrechtes ist die ärztliche Schweigepflicht viel weitgehender geschützt. Als geschütztes Rechtsgut i. S. d. § 203 StGB wird nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Lehre die Geheim- und Individualsphäre des einzelnen angesehen; Angriffsobjekt ist das bewahrte Geheimnis.⁷³ Die Strafdrohung des § 203 StGB dient der Verwirklichung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes der Persönlichkeit. Nur so kann zwischen dem Patienten und dem Arzt jenes Vertrauensverhältnis entstehen, das zu den Voraussetzungen ärztlichen Wirkens zählt, weil es die Chance der Heilung vergrößert und damit im Ganzen gesehen der Aufrechterhaltung einer leistungsfähigen Gesundheitsfürsorge.⁷⁴ Es erscheint zweifelhaft, ob die ärztliche Schweigepflicht dadurch beiseite geschoben werden kann, dass eine Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht konstruiert wird, indem vom Prüfling verlangt wird, ein ärztliches Attest mit Diagnose dem Prüfungsamt vorzulegen.⁷⁵ Auch für den Amtsarzt kann insoweit nichts anderes gelten.⁷⁶

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat nach der Rechtsprechung des BAG einen hohen Beweiswert.⁷⁷ Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung enthält keine Diagnose des Arztes.⁷⁸ Bloßes Bestreiten mit Nichtwissen des Arbeitgebers reicht nicht aus, um den Arbeitnehmer zu zwingen, die Diagnose des Arztes zu offenbaren und dessen Zeugenvernehmung zu ermöglichen.⁷⁹ Der Schutz des Arbeitgebers vor missbräuchlicher Inanspruchnahme soll sich nach der Rechtsprechung des BAG daraus ergeben, dass der Arbeitgeber bei zweifelhafter Arbeitsunfähigkeit verlangen kann, dass die Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit einholt (§ 275 Abs. 1 a Satz 2 SGB V).⁸⁰

Wenn ein Arzt in der Lage ist, die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers zu beurteilen,⁸¹ wobei er aus eigener Kenntnis in der Regel nicht einmal den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers kennt,⁸² so muss ein Arzt erst recht in der Lage sein, die Prüfungsunfähigkeit eines Prüflings zu beurteilen, da Prüfungen im Prinzip alle gleich sind.⁸³ Weshalb die Rechtsprechung und Literatur dem Arzt eine entsprechende Kenntnis im Hinblick auf die Prüfungsunfähigkeit abspricht, ist schlichtweg nicht nachvollziehbar.⁸⁴ Die verwaltungsgerichtliche Judikatur stellt darauf ab, dass die Prüfungsunfähigkeit ein Rechtsbegriff sei; nach der arbeitsgerichtlichen Judikatur ist auch die Arbeitsunfähigkeit ein Rechtsbegriff.⁸⁵ Wenn beide Begriffe Rechtsbegriffe sind, spricht dies dagegen, dass bei der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Arzt die Arbeitsunfähigkeit feststellt und bei der Prüfungsunfähigkeitsbescheinigung das Prüfungsamt die Prüfungsunfähigkeit.

Soweit es um die (vorübergehende) Dienstunfähigkeit des Beamten geht, genügt zunächst einmal die Vorlage eines privatärztlichen Attestes. Nur dann, wenn der Dienstherr Zweifel hat, erfolgt die Überprüfung der Dienstunfähigkeit durch den Amtsarzt, wonach ein amtsärztliches Attest gegenüber einem privatärztlichen Attest vorrangig ist.⁸⁶ Entscheidend ist allerdings, dass letztendlich nicht der Dienstherr die Dienstunfähigkeit beurteilt, sondern die Dienstunfähigkeit durch den Amtsarzt beurteilt wird, wobei lediglich dem Amtsarzt die privatärztlichen Atteste vorgelegt werden und dieser dem Dienstherrn insoweit lediglich Mitteilung gemacht wird.

Auch soweit sich Krankenkasse und Krankenhäuser über die Notwendigkeit und Dauer der Krankenhausbehandlung streiten, erfolgt letztendlich eine Klärung ausschließlich durch die Medizinischen Dienste der Krankenkassen (gem. § 275 ff. SGB V und § 17 a Abs. 2 KHG). Nach allgemeiner Auffassung ist die gelegentliche Forderung einiger Krankenkassen unzulässig, wonach die Herausgabe von Krankenunterlagen von den Krankenhäusern an die von den Krankenkassen beauftragten "Beratungsärzte" zu erfolgen hat. Eine Begutachtung hat vielmehr ausschließlich durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen zu erfolgen.

Außerhalb des Prüfungsrechtes wird die Frage der Krankheit bzw. Arbeitsunfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit des Betroffenen durch niedergelassene Ärzte, Amtsärzte oder Ärzte des medizinischen Dienstes der Krankenkassen festgestellt. Lediglich beim Prüfling, der wegen Krankheit eine Prüfungsunfähigkeit geltend macht, erfolgt die Feststellung durch die in der Regel nicht ärztlichen Mitarbeiter des Prüfungsamtes. Die Frage der ärztlichen Geheimhaltungspflicht wird hierbei leichtfertig überhaupt nicht diskutiert.⁸⁷

Rechtsprechung und Literatur gehen offenkundig davon aus, dass es Aufgabe des Prüflings sei, seine Prüfungsunfähigkeit nachzuweisen. Das ärztliche bzw. amtsärztliche Zeugnis sei lediglich die gebotene Form des Nachweises der Verhinderung.⁸⁸ Da der Prüfling das ärztliche bzw. amtsärztliche Attest mit Diagnose dem Prüfungsamt vorlegt, habe der Prüfling - zumindest konkludent - den ihn behandelnden Arzt sowie den Amtsarzt von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden.⁸⁹

Dieser Auffassung ist entgegen zu halten, dass das Funktionieren des öffentlichen Gesundheitswesens gefährdet ist, wenn man leichtfertig mit einer (mutmaßlichen) Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht arbeitet. Darüber hinaus erscheint es äußerst fraglich, ob man von einer freiwilligen Entscheidung des Prüflings im Hinblick auf die Entbindung der Ärzte von ihrer Schweigepflicht ausgehen kann, wenn der Prüfling gezwungenermaßen dem Prüfungsamt eine spezifizierte Prüfungsunfähigkeitsbescheinigung mit konkreter Beschreibung der gesundheitlichen Beeinträchtigung vorlegen muss. Schließlich stellt sich die Frage, ob die sich aus dem Prüfungsrechtsverhältnis ergebenden Obliegenheitspflichten des Prüflings tatsächlich so weit gehen, dass er in jedem Fall eine Prüfungsunfähigkeitsbescheinigung mit ausführlicher Diagnose vorlegen muss. Dies erscheint beispielsweise unzumutbar in den Fällen, in denen sich der Prüfling in nervenärztlicher/psychiatrischer Behandlung befindet.

Richtigerweise wird man das Verfahren der Überprüfung der Prüfungsunfähigkeit dahingehend ändern müssen, dass über die Prüfungsunfähigkeit in Zweifelsfällen der Amtsarzt entscheidet, der sein Ergebnis - ohne weitere Spezifizierung - dem Prüfungsamt übermittelt. Dies hat jedoch zur Folge, dass der Amtsarzt "im Lager" des Prüfungsamtes steht und demzufolge jeder Fehler (oder auch jede Unlust) des Amtsarztes zu Lasten des Prüfungsamtes geht.⁹⁰

IV. Das Überdenken der Prüferentscheidung und die Nachbesserungsbefugnis des Prüfers

Ein Prüfling kann gegen die Bewertung seiner Prüfungsarbeit (konkret und substantiiert) Einwendungen vorbringen; er hat einen Anspruch auf rechtzeitiges und wirkungsvolles Überdenken der Prüfungsentscheidung durch den Prüfer. Hierbei kann ein Prüfer seine Argumentation präzisieren.⁹¹ Problematisch wird es jedoch, wenn er die gegebene Begründung auswechselt.⁹²

Die Frage der Begründung spielte früher eine große Bedeutung im Zusammenhang mit dem von einem Studenten gem. § 7 Abs. 3 BAFöG vorgenommenen Fachrichtungswechsel. Insoweit hat der VGH Mannheim⁹³ folgendes postuliert:

"Der ersten Erklärung des Auszubildenden zu den Beweggründen für einen Wechsel der Fachrichtung muss jedenfalls dann entscheidende Bedeutung im Hinblick auf die eigentliche Motivation des Auszubildenden zukommen, wenn diese Erklärung in sich geschlossen und aus sich heraus verständlich ist und sie von daher nicht ergänzungsbedürftig erscheint. Damit hat sie nämlich die Eignung, die Überlegungen des Auszubildenden abschließend wiederzugeben."

In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung des BVerfG⁹⁴ zur Gleichbehandlung bei der Bewerberauswahl um einen Arbeitsplatz (§ 611 a BGB) zu verweisen. Das BVerfG betont, dass die Rechtsprechung nachgeschobenen Begründungen äußerst kritisch gegenüber zu stehen habe.

Im Prüfungsrecht ist indes alles anders: Die Rechtsprechung hat keine Bedenken, wenn widersprüchliche Begründungen des Prüfers vom Prüfungsamt in der Klageerwiderung interpretiert werden und anschließend sich der Prüfer dieser Interpretation durch das Prüfungsamt anschließt.⁹⁵ Die Rechtsprechung hat ebenso wenig Bedenken dagegen, in einer mündlichen Verhandlung den Prüfer so lange zu befragen, bis seine Aussagen und die in der mündlichen Verhandlung gegebene Begründung dem Gericht schlüssig für die Bewertung erscheint.⁹⁶ Zwar muss dem Prüfling grundsätzlich Gelegenheit gegeben werden, sich zu dieser (neuen) Prüferstellungnahme äußern zu können,⁹⁷ jedoch führt dies nicht automatisch zu einer von Amts wegen veranlassten Vertagung des Rechtsstreites; vielmehr muss der den Prüfling vertretende Rechtsanwalt einen ausdrücklichen Vertagungsantrag stellen. Insoweit betont das BVerwG, dass die prozessuale Fürsorgepflicht des Gerichtes gegenüber einem Prüfling, der sich im Prozess durch einen Rechtsanwalt vertreten lässt, weniger weit reiche als gegenüber einem Prüfling, der den Prozess selbst führt.⁹⁸

Conclusio: Während die Rechtsprechung zur Maßgeblichkeit der vom Studenten erstmals abgegebenen Begründung darauf hinweist, dass spätere Begründungen durch den Rechtsrat von Rechtsanwälten beeinflusst sein können und demzufolge nicht mehr die ursprüngliche Meinung des Studenten wiedergeben, hat die Rechtsprechung überhaupt keine Zweifel an der Zulässigkeit der eine Begründung korrigierende Stellungnahme des Prüfungsamtes (z. B. in der Klageerwiderung) und der späteren Bestätigung dieser - korrigierten - Begründung durch den Prüfer im Verwaltungsprozess. (sei es durch die Einholung schriftlicher ergänzender Äußerungen der Prüfer oder durch die Vernehmung der Prüfer als Zeugen.)

V. Die Omnipotenz mancher Obergerichte

Das Gericht hat sich sachkundig zu machen. Über die Vertretbarkeit fachwissenschaftlicher Auffassungen eines Prüflings ist Sachverständigenbeweis zu erheben, wenn die Beurteilung einer konkreten Wertung eine besondere Sachkunde erfordert, die kein Mitglied des Gerichtes besitzt⁹⁹. Das BVerwG betont regelmäßig, dass bei substantiierten Einwendungen gegen fachwissenschaftliche Wertungen, die sich auf die Notengebung ausgewirkt haben können, in aller Regel Sachverständigenbeweis erhoben werden müsse. Die Einholung von Sachverständigengutachten ist aber entbehrlich, wenn sich das Gericht aufgrund des vorliegenden Prozessstoffs zutrauen darf, den jeweiligen fachwissenschaftlichen Meinungsstreit selbst beurteilen zu können. Das BVerwG formuliert dahingehend, dass die gerichtliche Kontrolle nur »erforderlichenfalls« und nicht stets mit Hilfe eines Sachverständigen vorzunehmen ist¹⁰⁰.

Die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist nur dann veranlasst, wenn sich aus dem Sachvortrag des Prüflings hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eine Prüfungsfrage aus fachwissenschaftlicher Sicht ungeeignet oder unklar ist oder dass die von der amtlichen Lösung abweichende Antwort des Prüflings einer in der Fachliteratur ernsthaft vertretenen Meinung entspricht. Hierzu muss der Prüfling substantiiert und unter Vorlage der nach seiner Meinung zugrundeliegenden Fachliteratur darlegen, aus welchen Gründen er eine Prüfungsfrage für ungeeignet oder unklar oder aufgrund welcher ihm bekannter Fachliteratur er seine Antwort für allein richtig oder zumindest vertretbar halte. Mit dem Zitieren pauschaler und undifferenzierter Literaturstellen wird kein fachwissenschaftlicher Meinungsstreit aufgeworfen.

Eine Ausnahme macht das BVerwG allerdings für die Beurteilung juristischer Fachfragen durch die Gerichte. Insoweit sei regelmäßig von der erforderlichen Qualifikation der Verwaltungsgerichte zur Klärung der Frage der Vertretbarkeit juristischer Ausführungen auszugehen. Hierbei handelte es sich im wesentlichen um die Nachprüfung der vom Prüfling zur Begründung seiner Einwände angeführten Belegstellen, aus denen sich ergeben soll, dass seine Lösung vertretbar ist und in der Rechtsprechung und/oder im Schrifttum vertreten wird. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den Ausführungen des BVerfG im Beschluss vom 17.04.1991 über die Kontrolle juristischer Prüfungen¹⁰¹.

Hiervon hat das BVerwG allerdings im Urteil vom 30.01.1995¹⁰² eine Ausnahme mit folgender Begründung gemacht:

"Angesichts des Umfangs der Vielzahl der vom Kläger zu den Bewertungen aller seiner Arbeiten erhobenen (auch) fachlichen Beanstandungen, die in ihren zahlreichen Einzelheiten schwierig zu beurteilen sind und teilweise ein besonderes Fachwissen voraussetzen, wird das OVG (Lüneburg) prüfen müssen, ob es die zu ihrer Nachprüfung erforderliche Sachkunde besitzt oder ob es sich sachverständiger Hilfe bedienen will."

Soll es danach vom "Umfang und der Vielzahl der fachlichen Beanstandungen" abhängen, ob das Gericht sich selbst damit beschäftigt oder Sachverständige heranzieht?

Eine Auswertung der Rechtsprechung der Obergerichte zeigt das folgende verblüffende Ergebnis: Bei juristischen Prüfungen sitzen offenkundig die schlauen Richter beim OVG Koblenz und die weniger schlauen Richter beim OVG Münster; in den medizinischen Prüfungen sitzen die schlauen Richter beim VGH München und die weniger schlauen Richter - erneut - beim OVG Münster. Das OVG Münster hat in der Vergangenheit bei juristischen und medizinischen Prüfungen relativ häufig ein Sachverständigengutachten eingeholt. In vielen Fällen führte die Einholung eines Gutachtens zum - zumindest teilweisen - Stattgeben der Klage.¹⁰³ Im Zusammenhang mit der Einholung eines Sachverständigengutachtens bzw. dessen Auswertung hat sich das OVG Münster vielfach mit der Abgrenzung zwischen fachspezifischen und prüfungsspezifischen Bewertungen beim juristischen Prüfungen beschäftigt.¹⁰⁴ Auf jeden Fall ist die Erfolgsquote bei der Anfechtung juristischer und medizinischer Prüfungen beim OVG Münster signifikant höher als bei anderen Obergerichten.

Soweit es um die juristischen Prüfungen geht, hat das OVG Koblenz keine Bedenken, die Richtigkeit jeder Klausurenbewertung zu überprüfen, ohne Rücksicht darauf, ob die Klausur aus dem Gebiet des Steuerrechtes, der Freiwilligen Gerichtsbarkeit oder ähnlicher Randgebiete geschrieben wurde. Das OVG Koblenz sieht sich offenkundig in der Lage, alle Rechtsgebiete zu überprüfen und kommt hierbei zu dem merkwürdigen Ergebnis, dass die Prüfer stets Recht haben.¹⁰⁵ Gleiches gilt für den VGH München im Zusammenhang mit medizinischen Prüfungen. In jedem Urteil des VGH München ist insoweit nachzulesen, dass das Gericht ggfls. verpflichtet ist, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Alsdann kommt jedoch die Feststellung, dass das Gericht sachkundig genug ist; die Klage wird unter Auswertung verschiedener Lehrbücher regelmäßig abgewiesen.¹⁰⁶

Es erscheint merkwürdig, dass das Gericht, das der Auffassung ist, es sei mitunter geboten, ein Sachverständigengutachten zur Bewertung einer Prüfungsarbeit einzuholen, häufiger zu dem Ergebnis kommt, dass der Klage ganz oder zumindest teilweise stattzugeben ist, während diejenigen Gerichte, die stets die eigene Sach- und Fachkompetenz behaupten und die Prüfungsleistungen selbst überprüfen, alle Klagen regelmäßig abweisen.

Ärgerlich an der Rechtsprechung des OVG Koblenz ist im übrigen folgendes: Es wurde bereits dargelegt, dass im Zusammenhang mit dem Rücktritt von einer Prüfung das Gericht auch dann die Frage der Unverzüglichkeit der Rücktrittserklärung prüft, wenn sich das Prüfungsamt hierauf überhaupt nicht berufen hat. In einem vom OVG Koblenz entschiedenen Fall hat das VG Trier der Klage stattgegeben¹⁰⁷ und das OVG Koblenz hat der Berufung des Prüfungsamtes - nach einer den Zulassungsvoraussetzungen des § 124 Abs. 2 VwGO nicht entsprechenden Zulassungsantrag - stattgegeben mit dem Argument, dass der vom Gericht beanstandete Fehler bei der Korrektur einer Zivilrechtsarbeit vom Kläger weder im Vorverfahren gerügt wurde noch zum Gegenstand einer Anschlussrüge gemacht worden ist. Da der Kläger insoweit eine entsprechende Beschwerde nicht zum Ausdruck gebracht hat, hätte der angebliche Fehler des Prüfers nicht zur Grundlage eines der Klage stattgebenden Urteils gemacht werden dürfen.¹⁰⁸ Diese Ungleichbehandlung im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Sachvortrages von Prüfling und Prüfungsamt ist im Hinblick auf die Amtsermittlungsmaxime des § 86 Abs. 1 VwGO völlig unverständlich. Im übrigen entspricht es einer gefestigten Rechtsprechung der Gerichte, dass die einer Partei günstige Zeugenaussage dieser zugerechnet wird, ohne dass sich die Partei hierauf ausdrücklich berufen muss.¹⁰⁹ Ein Prüfling zumindest kann diese Rechtsprechung nicht verstehen.

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Fußnoten:

^* Überarbeitete Fassung eines Vortrages, den der Verfasser am 19.10.2001 auf einer Veranstaltung des Vereins zur Förderung des Deutschen und Internationalen Wissenschaftsrechts e. V. in Weimar gehalten hat.

1 BVerwG, Beschl. v. 12.11.1979 - 7 B 228.79, DÖV 1980, 380.

2 BVerfG, Beschl. v. 17.04.1991 - 1 BvR 213.83, BVerfGE 84, 34 = NJW 1991, 2005 = DVBl. 1991, 801 (zum juristischen Prüfungsrecht); Beschl. v. 17.04.1991 - 1 BvR 138/87, BVerfGE 84, 59 = NJW 1991, 2008 = DVBl. 1991, 805 (zum medizinischen Prüfungsrecht); zustimmend Niehues, NJW 1991, 301 ff.; Kopp/Schenke, DVBl. 1991, 988 ff.; Schulze-Fielitz, JZ 1993, 772 ff.; Brehm, RdJB 1992, 87 ff.; Wortmann, NwVBl 1993, 324 ff.; Becker, NVwZ 1993, 1129 ff.; Muckel, WissR 1995, 107 ff.; Sieckmann, DVBl. 1997, 101 ff.

3 NJW 1992, 2601 ff.

4 So z. B. Becker, NVwZ 1993, 1129 ff.

5 Vgl. aus der neuesten Judikatur BVerwG, Urt. v. 06.09.1995 - 6 C 16.93, NJW 1996, 2439 = DVBl. 1996, 447 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 355; Urt. v. 13.05.1998 - 6 C 20.98, NVwZ 1999, 188 = DVBl. 1998, 1341 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 388; ausführlich hierzu Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 2. Aufl. 2001, Rz. 56 ff.

6 BVerfG, Beschl. v. 17.04.1991 - 1 BvR 419/81, 213/83, BVerfGE 84, 34 = NJW 1991, 2005; BVerwG, Beschl. v. 16.01.1984 - 7 B 169.83, DÖV 1984, 809 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 189.

7 Siehe hierzu BVerwG, Beschl. v. 10.04.1990 - 7 B 48.90, DVBl. 1990, 939; Beschl. v. 15.01.1993 - 6 B 11.92, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 309; Beschl. v. 10.08.1994 - 6 B 60.93, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 336; Urt. v. 06.09.1995 - 6 C 16.93, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 355; OVG Lüneburg, Urt. v. 15.09.1998 - 10 L 3178/96, KMK-HSchR/NF 21 C.1 Nr. 30; VGH München, Urt. v. 11.07.2001 - 7 B 00.3478 - (n. v.); BFH, Urt. v. 23.08.2001 - VII R 96/00 - (n. v.).

8 BVerwG, Urt. v. 29.08.1990 - 7 C 9.90, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 277 und Beschl. v. 15.01.1993 - 6 B 45.92, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 310.

9 BVerwG, Beschl. v. 06.05.1988 - 7 B 71.88, NJW 1988, 2813 = NVwZ 1988, 1127; hierzu Karpen/Maas, JZ 1990, 631.

10 BVerwG, Beschl. v. 10.09.1978 - 7 B 19.78, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 97.

11 BVerwG, Beschl. v. 14.03.1979 - 7 B 16.79, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 105; Urt. v. 25.03.1981 - 7 C 8.79, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 144; Beschl. v. 14.09.1981 - 7 B 30.81, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 152; Urt. v. 09.07.1982 - 7 C 51.79, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 161; Beschl. v. 17.12.1985 - 7 B 220.85, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 226; Beschl. v. 18.12.1997 - 6 B 69.97 - (n. v.); Beschl. v. 26.05.1999 - 6 B 65/98, NVwZ-RR 1999, 745; Beschl. v. 25.07.2000 - 6 B 38/00, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 399; OVG Münster, Urt.v. 10.06.1998 - 22 A 822/96 - (n. v.); OVG Bautzen, Urt. v. 22.02.2000 - 4 B 4139/98, SächsVBl 2000, 263. Nach Auffassung der Rechtsprechung finden die für die Prüfung selbst geltenden Anonymitätsregelungen im verwaltungsinternen Kontrollverfahren bzw. Widerspruchsverfahren keine Anwendung, siehe hierzu OVG Bremen, Urt. v. 24.11.1999 - 1 A 254/99, NVwZ 2000, 944 sowie VG Berlin, Urt. v. 21.06.2000 - 2 ZA 477.95 - (n. v.).

12 BVerwG, Beschl. v. 16.01.1984 - 7 B 169.83, DÖV 1984, 809 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 189; zu einem vergleichbaren Fall siehe v. Münch, NJW 1995, 2016 f.

13 VGH Mannheim, Beschl. v. 03.04.1987 - 9 S 151/86, NVwZ 1987, 1013 = KMK-HSchR 1987, 97; hierzu Karpen/Maas, JZ 1990, 634.

14 Dies ist nicht der Fall, wenn in einem Repetitorium kurz vor der Klausur eine vor Jahren gestellte Examensklausur behandelt wird, die - zufällig - erneut im Examen gestellt wird, siehe hierzu BFH, Urt. v. 20.07.1999 - VII R 110/98, juris.

15 So z. B. OVG Saarlouis, Beschl. v. 20.03.1995 - 8 W 11/95 - (n. v.). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Wiederholung der Prüfung für alle Prüflinge wurde vom VG Karlsruhe, Beschl. v. 02.03.2000 - 7 K 533/00 - (n. v.), mangels Anordnungsgrundes zurückgewiesen.

16 VG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2001 - 10 K 2528/00 - (n. v.).

17 BVerwG, Beschl. v. 03.10.1986 - 7 B 89.86, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 232; BFH, Urt. v. 20.07.1999 - VII R 111/98, BFHE 189, 280 sowie Urt. v. 23.08.2001 - VII R 96/00 - (n. v.).

18 OVG Magdeburg, Beschl. v. 28.11.1996 - 4 L 32/95, GewArch 1997, 158. Im Ergebnis ebenso OVG Koblenz, Beschl. v. 11.02.2000 - 2 B 10185/00 OVG - (n. v.) sowie Urt. v. 01.06.2001 - 2 A 10205/01 OVG - (n. v.) sowie VGH München, Urt. v. 12.04.2000 - 7 B 99.1899 - (n. v.).

19 OVG Lüneburg, Urt. v. 19.02.1996 - 8 L 528/95 - (n. v.).

20 So auch Niehues, Prüfungsrecht, 3. Aufl. 1994, Rz. 351.

21 BVerwG, Beschl. v. 06.11.1987 - 7 B 198.87, NVwZ 1988, 439 = NJW 1988, 1750 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 245; Beschl. v. 10.10.1994 - 6 B 73.94, NVwZ 1995, 602 = DVBl 1995, 436 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 338; BFH, Urt. v. 08.02.2000 - VII R 52/99, DStRE 2000, 609.

22 BVerwG, Urt. v. 24.02.1993 - 6 C 38.92, NVwZ 1993, 686 = DVBl. 1993, 848 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 314; Beschl. v. 11.06.1996 - 6 B 88.95, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 368; Beschl. v. 30.03.2000 - 6 B 8.00, NVwZ-RR 2000, 503; ebenso VGH Mannheim, Urt. v. 20.09.1988 - 9 S 1929/88, DVBl. 1988, 1124 sowie OVG Münster, Urt. v. 27.08.2001 - 14 A 4813/96 - (n. v.).

23 BVerwG, Beschl. v. 11.08.1998 - 6 B 49.98, NVwZ 1999, 74 = DVBl. 1998, 1351; OVG Saarlouis, Urt. v. 14.06.1996 - 8 R 11/94 - (n. v.); kritisch hierzu Zimmerling/Brehm, (Fn. 5), Rz. 539.

24 VG Frankfurt, Urt. v. 13.12.1989 - V/1 - E - 1046/88 - (n. v.).

25 Problematisch ist natürlich der Nachweis der ungerechtfertigten Schreibverlängerung, da dies erfordert, dass der Prüfling oder sein Rechtsanwalt Einsicht nimmt in die für andere Prüflinge ausgestellten (amts-) ärztlichen Atteste.

26 VG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2001 - 10 K 2528/00 - (n. v.).

27 So z. B. bei der Steuerberaterprüfung, siehe hierzu BFH, Urt. v. 20.07.1999 - VII R 111/98, NVwZ-RR 2000, 299 sowie Urt. v. 23.08.2001 - VII R 96/00 - (n. v.).

28 Für diese Fallkonstellation ist der Rechtsprechung des OVG Lüneburg, Urt. v. 19.02.1996 - 8 L 528/95 - (n. v.). zuzustimmen; a. M. VGH München, Urt. v. 12.04.2000 - 7 B 99.1899 - (n. v.); siehe weiterhin Zimmerling/Brehm, (Fn. 5), Rz. 547.

29 So aber OVG Koblenz, Urt. v. 21.06.1996 - 2 A 12392/95.OVG - (n. v.).

30 BVerwG, Beschl. v. 14.03.1989 - 7 B 39.89, NVwZ-RR 1989, 478; Urt. v. 15.12.1993 - 6 C 28.92, NVwZ-RR 1994, 442; Beschl. v. 15.08.1994 - 6 B 61.93, DVBl. 1994, 1366; bezeichnend für die überzogene Rechtsprechung VGH München, Urt. v. 11.07.2001 - 7 B 00.3478 - (n. v.).

31 BVerwG, Beschl. v. 14.03.1989 - 7 B 39.89, NVwZ-RR 1989, 478.

32 BVerwG, Urt. v. 07.10.1988 - 7 C 8.88, BVerwGE 80, 282 = DVBl. 1989, 103.

33 I. d. F. des Art. 1 des Siebten StBÄndG vom 24.06.2000, BGBl. I S. 874.

34 I. d. F. des Art. 4 des Siebten StBÄndG vom 24.06.2000, BGBl. I S. 874.

35 Siehe zu dieser Regelung Zimmerling/Brehm, StB 1998, 439 ff..

36 Ausführlich hierzu Zimmerling/Brehm, StB 1998, 439 ff..

37 Siehe z. B. VGH München, Urt. v. 27.10.1999 - 7 B 98.3648 - (n. v.).

38 Siehe z. B. VG Saarlouis, Urt. v. 03.11.1999 - 1 K 71/98 - (n. v.).

39 BVerwG, Urt. v. 22.10.1982 - 7 C 119.81, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 167; Urt. v. 15.12.1993 - 6 C 28/92, NVwZ-RR 1994, 442.

40 Siehe hierzu Waldeyer, in: Hailbronner/Geis, HRG, Stand: Juli 2001, § 15 Rz. 29 ff. unter Bezugnahme auf die bei Schöbel, BayVBl. 1996, 260 veröffentlichten Statistiken aus den juristischen Prüfungen.

41 So auch Bericht des Bayerischen Landesjustizprüfungsamtes für das Jahr 2000 in JuS-Informationen, Heft 9/2001, XXII ff.. Siehe hierzu kritisch Reich, HRG, 6. Auflage 1999, § 15 Rz. 4.

42 RG, Urt. v. 22.02.1929 - II 357/28, RGZ 124, 115; v. 12.10.1936 - 137/36, RGZ 152, 232.

43 Palandt, BGB, 59. Aufl., § 121 Rz. 3 sowie Cramer, in: Münchener Kommentar, BGB, 3. Aufl. 1993, § 121 Rz. 5, jeweils unter Hinweis auf RG,HRR 1931Nr. 584 sowie RGZ 156, 334, 336.

44 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 23 Rz. 7.

45 BVerfG, Beschl. v. 03.07.1985 - 1 BvR 1428/82, BVerfGE 70, 230 = FamRZ 1985, 895; Ramsauer/Stallbaum, BAföG, 2. Auflage 1991, § 7 Rz. 48.

46 BVerwG, Urt. v. 13.12.1993 - 6 C 28.92, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 323; nach BVerwG, Urt. v. 22.10.1982 - 7 C 119.81, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 167 = BVerwGE 66, 213 = DVBl. 1983, 93 ist vom Prüfling im Fall des nachträglichen Rücktritts bei unerkannter Prüfungsfähigkeit nicht zu fordern, dass dieser ohne Aufforderung seitens des Prüfungsamtes unverzüglich mitteilt, warum er seine Prüfungsunfähigkeit zunächst nicht erkannt hat.

47 BVerwG, Urt. v. 22.10.1982 - 7 C 119.81, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 167 = BVerwGE 66, 213 = DVBl. 1983, 93.

48 BVerwG, Beschl. v. 22.09.1993 - 6 B 36.93, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 318; Urt. v. 13.12.1993 - 6 C 28.92, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 323; Beschl. v. 03.01.1994 - 6 B 57/93, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 327.

49 Siehe z. B. VGH München, Urt. v. 13.03.1996 - 7 B 95.1597 - (n. v.) sowie Urt. v. 11.07.2001 - 7 B 00.3478 - (n. v.) im Falle einer noch nicht erkennbaren Gürtelrose (!).

50 BVerwG, Urt. v. 13.05.1998 - 6 C 12.98, NVwZ 1999, 188 = DVBl. 1998, 1341 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 388.

51 VGH München, Urt. v. 14.05.1997 - 7 B 96.4284 - (n. v.).

52 Gem. § 13 Abs. 2 Satz 2 der Ordnung für die Diplomprüfung im Studiengang Angewandte Informatik an der Fachhochschule Trier - Standort Birkenfeld - vom 14.08.1998, Staatsanzeiger Rheinland-Pfalz, S. 1410, s o l l das Attest bei Krankheit »unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Verzögern, spätestens bis zum dritten Tag nach der Prüfungstermin« vorgelegt werden. Hiernach hat der Prüfling drei Tage Zeit zur Vorlage eines ärztlichen Attestes, was nach der Rechtsprechung des BVerwG nicht möglich wäre.

53 In einem prüfungsrechtlichen Seminar der Bundesvereinigung Öffentliches Recht e. V. (BÖR) haben Vertreter medizinischer und juristischer Landesprüfungsämter von den Fällen berichtet, in denen nachträglich ein Rücktritt wegen unerkannter Prüfungsunfähigkeit genehmigt worden war. In keinem einzigen Fall (!) war nach der Rechtsprechung des BVerwG der Rücktritt unverzüglich erfolgt.

54 BVerwG, Beschl. v. 26.05.1999 - 6 B 75.98, juris; die gegen diese Entscheidung erhobene Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, Beschl. v. 26.08.1999 - 1 BvR 1270/99 - (n. v.), nicht zur Entscheidung angenommen. Siehe weiterhin OVG Greifswald, Beschl. v. 27.10.1997 - 2 M 127/97 - (n. v.).

55 Dass auch eine Behörde ihre Befugnisse verwirken kann, dürfte heute außer Frage stehen, siehe z. B. BVerwG, Beschl. v. 12.09.1997 - 3 B 66.97, Buchholz 316 § 48 VwVfG Nr. 87 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschl. v. 16.12.1981 - 1 BvR 898/79 u. a., NJW 1983, 103 = DVBl. 1982, 580; OVG Münster, Urt. v. 14.12.1999 - 14 A 2251/99 - (n. v.).

56 So zutreffend OVG Münster, Urt. v. 06.09.1999 - 22 A 3134/98 - (n. v.).

57 So aber - im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerwG - VG Leipzig, Urt. v. 06.02.2001 - 4 K 1364/99 - (n. v.).

58 BVerwG, Beschl. v. 10.04.1990 - 7 B 48.90, NVwZ-RR 1990, 481 = DVBl. 1990, 939 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 275; OVG Lüneburg, Urt. v. 15.09.1998 - 10 L 3178/96, KMK-HSchR/NF 21 C.1 Nr. 30; OVG Münster, Urt. v. 03.07.1998 - 22 A 2973/98, NWVBl. 1999, 23 = KMK-HSchR/NF 21 C.1 Nr. 28; hingegen ist das Verlangen eines Attestes der Universitätsklinik durch die Prüfungsbehörde unzulässig, siehe VGH München, Urt. v. 01.04.1992 - 7 B 91.3037, NVwZ-RR 1992, 555 = BayVBl. 1993, 149.

59 Siehe hierzu z. B. OVG Lüneburg, Urt. v. 15.09.1998 - 10 L 3178/96, KMK-HSchR/NF 21 C.1 Nr. 30; VG Minden, GB v. 25.01.2000 - 2 K 3874/99, NWVBl. 2000, 232 sowie VG Saarlouis, Urt. v. 21.05.2001 - 1 K 7/99 - (n. v.).

60 So z. B. BVerwG, Beschl. v. 06.08.1996 - 6 B 17.96, NVwZ-RR 1997, 103 = DVBl. 1996, 1379 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 371.

61 BVerwG, Beschl. v. 14.06.1983 - 7 B 107.82, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 176; Beschl. v. 06.08.1996 - 6 B 17.96, NVwZ-RR 1997, 103 = DVBl. 1996, 1379 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 371; VG Minden, GB v. 25.01.2000 - 2 K 3874/99, NWVBl. 2000, 232; Seebass, NVwZ 1985, 524; Stump, MedR 1993, 261 ff..

62 BVerwG, Beschl. v. 22.06.1993 - 6 B 9.93, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 316.

63 Ausführliche Nachweise bei Zimmerling/Brehm, (Fn.5), Rz. 321 ff..

64 VGH Kassel, Beschl. v. 10.07.1989 - 6 TP 1542/89, juris.

65 BVerwG, Urt. v. 07.10.1998 - 7 C 8/88, BVerwGE 80, 282 = NJW 1989, 2340 = DVBl. 1989, 102.

66 Siehe z. B. VGH München, Urt. v. 29.01.1990 - Nr. 3 B 89.795 - (n. v.), bestätigt durch BVerwG, Beschl. v. 10.04.1990 - 7 B 48.90, NVwZ-RR 1990, 481.

67 BVerwG, Beschl. v. 27.08.1992 - 6 B 33.92, NVwZ-RR 1993, 252 = DVBl. 1993, 51 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 301.

68 Siehe hierzu OVG Münster, Urt. v. 28.10.1992 - 22 A 1063/92 - (n. v.); offengelassen vom BVerwG, Beschl. v. 27.01.1994 - 6 B 12.93, DVBl. 1994, 640 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 328; siehe im übrigen Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band 2, 3. Auflage 1994, Rz. 162.

69 Siehe hierzu aber Kühne, JA 1999, 523 ff.

70 So ausdrücklich die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG; siehe hierzu Vossen, in: Kasseler Handbuch des Arbeitsrechtes, 1997, Ziff. 2.2 Rz. 206.

71 BVerwG, Beschl. v. 14.03.1989 - 7 B 39.89, NVwZ-RR 1989, 478 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 260; Stump, MedR 1993, 261 ff., 262; a. A. Rieger, DMW 1982, 1736, 1737.

72 Haas, VBlBW 1985, 161, 166.

73 Siehe hierzu LK-Jähnke, StGB, 10. Aufl. 1989, § 203 Rz. 14 m. w. N. in Fn. 23; Schlund, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrecht, 2. Aufl. 1999, § 69 Rz. 15 ff..

74 So ausdrücklich BVerfG, Beschl. v. 08.03.1972 - 2 BvR 28/71, BVerfGE 32, 373 = NJW 1972, 1123; ausführlich hierzu m. w. N. Brötel, NJW 1998, 3387 ff., 3388.

75 Zweifelnd insoweit Kühne, JA 1999, 523 ff..

76 Schlund (Fn. 73), § 74 Rz. 1 ff..

77 BAG, Urt. v. 11.08.1976 - 5 AZR 422/75, BAGE 28, 144 = NJW 1977, 350; Urt. v. 19.02.1997 - 5 AZR 83/96, NZA 1997, 652; Urt. v. 01.10.1997 - 5 AZR 726/96, BAGE 86, 357 = NZA 1988, 369; ausführlich zu dieser Rechtsprechung Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Aufl. 2000, § 98 Rz. 142 ff.; kritisch zu dieser Rechtsprechung Weth, in: Schmidt (Hrsg.), Arbeitsrecht und Arbeitsgerichtsbarkeit - Festschrift zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, 1999, S. 145 ff..

78 So ausdrücklich die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG; siehe hierzu Vossen, (Fn. 70), Rz. 206.

79 LAG Köln, Urt. v. 16.10.1990 - 10 (9) Sa 480/90, LAGE § 616 BGB Nr. 6.

80 Ausführlich hierzu Vossen (Fn. 70), Rz. 220 ff.;Dalichau/Schiwy, Loseblattkommentar, § 275 SGB V, Anm. II 1.

81 Nach der Rechtsprechung des BAG ist auf die dem Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag obliegende Arbeit abzustellen, siehe z. B. BAG, Urt. v. 07.08.1991 - 5 AZR 407/90, NZA 1992, 1969.

82 Hierauf verweisen zutreffend Dörner, in: Erfurter Kommentar, 2. Aufl. 2001, § 5 EFZG, Rz. 36 sowie Weth (Fn. 77) S. 149.

83 So besteht das Phänomen "Prüfungsangst" bei allen Prüfungen; gleiches gilt für die "Examenspsychose". Siehe hierzu Zimmerling/Brehm (Fn. 5), Rz. 321.

84 Nach der Rechtsprechung des BVerwG sind Hinweise zur Auslegung des Begriffs "Prüfungsunfähigkeit" in einem ministeriellen Erlass für Amtsärzte nicht zu beanstanden, vgl. BVerwG, Beschl. v. 03.07.1995 - 6 B 34/95, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 352.

85 So ausdrücklich LAG Frankfurt, Urt. v. 15.01.1979 - 1 Sa 725/78, NJW 1979, 2363; siehe im übrigen zum Begriff der Arbeitsunfähigkeit Schaub, Arbeitsrechtshandbuch (Fn. 77), § 98 Rz. 13.

86 Siehe z. B. BVerwG, Beschl. v. 17.11.1998 - 1 DB 14/98, juris; Beschl. v. 23.04.1991 - 1 D 73/89, juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 28.04.1997 - D 17 S 25/96, juris; OVG Koblenz, Urt. v. 04.10.1989 - 2 A 30/89, DÖD 1990, 72; Urt. v. 15.09.2000 - 2 A 10559/00, DÖD 2001, 101.

87 Siehe allerdings Kühne, JA 1999, 523 ff.

88 BVerwG, Beschl. v. 06.08.1996 - 6 B 17.96, NVwZ-RR 1997, 103 = DVBl. 1996, 1379 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 371.

89 VGH Mannheim, Beschl. v. 29.03.1982 - 9 S 129/82, VBlBW 1983, 42; Beschl. v. 20.05.1983 - 9 S 724/83, ESVGH 34, 78; RdJB 1984, 64. Siehe zur (mutmaßlichen) Einwilligung Schönke/Schröder/Lenckner, StGB, 26. Aufl. 2001, § 203, Rz. 27; Tröndle/Fischer, StGB, 5. Aufl. 2001, § 203, Rz. 28. Gegen diese Konstruktion Kühne, JA 1999, 523 ff., 525.

90 Siehe zur Problematik der Unverzüglichkeit des Rücktrittes bei Nicht-Erreichbarkeit des Amtsarztes Zimmerling/Brehm (Fn. 5), Rz. 345 ff.

91 Ausführlich hierzu Zimmerling/Brehm (Fn. 5), Rz. 452 ff.

92 So z. B. in dem vom OVG Saarlouis, Beschl. v. 26.03.1997 - 8 V 5/97 - (n. v.) entschiedenen Fall (bei einer juristischen Prüfung).

93 Z. B. Beschl. v. 16.03.1981 - 7 S 1608/80, juris; ebenso Beschl. v. 22.01.1996 - 7 S 2090/95, FamRZ 1996, 903.

94 BVerfG, Urt. v. 16.11.1993 - 1 BvR 258/86, NZA 1994, 745.

95 VGH Mannheim, Urt. v. 30.11.1999 - 9 S 1277/99 - (n. v.); bestätigt durch BVerwG, Beschl. v. 30.03.2000 - 6 B 8/00, NVwZ-RR 2000, 503. .

96 VGH München, Urt. v. 14.09.2000 - 7 B 99.3753, BayVBl. 2001, 244; bestätigt durch BVerwG, Beschl. v. 01.03.2001 - 6 B 6/01, NVwZ 2001, 922; hierzu Brehm, NVwZ 2001, 880 ff.

97 So bereits BVerwG, Urt. v. 09.12.1992 - 6 C 3.92, NVwZ 1993, 677 = DVBl. 1993, 503 = DÖV 1993, 480.

98 BVerwG, Beschl. v. 01.03.2001 - 6 B 6/01, NVwZ 2001, 922 m. Anm. Brehm, NVwZ 2001, 80 ff.

99 BVerwG, Urt. v. 24.02.1993 - 6 C 38.92, NVwZ 1993, 686 = DVBl. 1993, 848 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 314 (unter Hinweis auf BVerfG, Urt. v. 09.03.1984 - 8 C 97/83, BVerfGE 68, 177 und BVerwG, Urt. v. 09.03.1984 - 8 C 97/83, BVerwGE 69, 70, 73 = NJW 1984, 2645); Beschl. v. 21.07.1998 - 6 B 44.98, NVwZ 1999, 187 = DVBl. 1998, 1350 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 390; ebenso Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 2001, § 114 Rz. 74.

100 BVerwG, Beschl. v. 06.03.1995 - 6 B 81.94, Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265; Beschl. v. 19.12.1996 - 6 B 95.96, juris; Beschl. v. 21.07.1998 - 6 B 44.98, NVwZ 1999, 187 = DVBl. 1998, 1350 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 390; ebenso OVG Münster, Urt. v. 16.01.1998 - 22 A 4677/95 - (n. v.) in einem Verfahren, in welchem der Kläger über hundert Einwände gegen die Bewertung seiner (juristischen) Prüfungsarbeiten erhoben hatte.

101 BVerwG, Urt. v. 24.02.1993 - 6 C 38.92, NVwZ 1993, 686 = DVBl. 1993, 848 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 314; Beschl. v. 19.12.1996 - 6 B 95.96, juris; ebenso OVG Koblenz, Urt.v. 27.10.1995 - 2 A 11094/95.OVG - (n. v.) sowie Urt.v. 24.4.1996 - 2 A 11926/95.OVG - (n. v.).

102 BVerwG, Urt. v. 30.01.1995 - 6 C 1.92, NVwZ 1995, 788.

103 Ausführlich hierzu Wortmann, NWVBl 1993, 324 ff. über Berufungsverfahren beim OVG Münster.

104 Ausführlich hierzu - mit Nachweisen - Zimmerling/Brehm (Fn. 5), Rz. 849 ff.

105 OVG Koblenz, Urt. v. 28.10.1994 - 2 A 12629/93.OVG -; Urt. v. 29.09.1995 - 2 A 12229/94.OVG - (n. v.); Urt.v. 27.10.1995 - 2 A 11094/95.OVG - (n. v.); Urt.v. 24.04.1996 - 2 A 11926/95.OVG - (n. v.).

106 Siehe z. B. VGH München, Urt.v. 28.04.1993 - 7 B 91.898 - (n. v.); Urt.v. 17.06.1994 - Nr. 7 B 92.1368 - (n. v.); Urt.v. 23.11.1994 - 7 B 92.3382 - (n. v.); Urt.v. 21.06.1995 - 7 B 94.1491 - (n. v.); Beschl.v. 12.06.1996 - 7 B 95.1987 - (n. v.). Zwischenzeitlich ist der 7. Senat des VGH München jedoch neu besetzt; ob dies zu einer Änderung der Rechtsprechung führen wird, bleibt abzuwarten.

107 VG Trier, Urt. v. 20.09.2000 - 2 A 10205/01.OVG - (n. v.).

108 OVG Koblenz, Urt. v. 01.06.2001 - 2 A 10205/01.OVG - (n. v.).

109 Siehe beispielhaft zur Beweiswürdigung BGH, Urt. v. 04.11.1997 - VI ZR 348/96, NJW 1998, 377. Auch das BVerwG hat Feststellungen des Berufungsgerichtes, die für den Beklagten günstig waren, zugunsten des Beklagten berücksichtigt, selbst wenn der Beklagte entsprechendes nicht vorgetragen hat, so z. B. Urt. v. 23.05.1989 - 7 C 2/87, NJW 1989, 2272. Warum für den Kläger, der eine Prüfungsentscheidung anficht, etwas anderes gelten sollte, ist unerfindlich.