Dr. Wolfgang Zimmerling, Saarbrücken

Die Beteiligung des Personalrates im Auswahlverfahren

 

I. Problemstellung

Öffentliche Ämter (Eingangsämter und Beförderungsämter) werden in der Regel für Beamte und Angestellte ausgeschrieben. Nicht nur bei der Konkurrenz von Beamten untereinander oder von Angestellten untereinander, sondern auch und insbesondere bei der Konkurrenz von Beamten und Angestellten ist eine Leistungsbewertung und ein Leistungsvergleich erforderlich.1 Kein Bewerber hat - sofern ihm nicht die Ernennung rechtswirksam zugesichert worden ist2 bzw. ihm eine Einstellungszusage erteilt worden ist3 - einen Anspruch auf Ernennung bzw. Einstellung; jeder Bewerber hat jedoch einen von der Einstellungsbehörde zu beachtenden Bewerbungsverfahrensanspruch.4

Gem. § 77 Abs. 2 BPersVG kann der Personalrat in den Fällen des § 75 Abs. 1 BPersVG in Personalangelegenheiten der Angestellten und Arbeiter (Einstellung sowie Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit) sowie des § 76 Abs. 1 BPersVG in Personalangelegenheiten der Beamten (Einstellung, Anstellung, Beförderung und Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt) seine Zustimmung verweigern, wenn einer der im Versagungsakatalog aufgeführten Gründe durch die betreffende Maßnahme verwirklicht wird. Die Behauptung, dass eine personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Bestimmung in einem Tarifvertrag, eine gerichtliche Entscheidung, den Frauenförderplan oder eine Verwaltungsanordnung oder gegen eine Richtlinie im Sinne des § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG verstößt (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG) kann die Personalvertretung stets erheben. Auf die Bestimmung des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG, es bestehe die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass durch die Maßnahme der betroffene Beschäftigte oder andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist (§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG), kann sich die Personalvertretung nur dann berufen, wenn von der personellen Maßnahme bereits "Beschäftigte" betroffen werden. Weiterhin ist erforderlich, dass der (bereits) Beschäftigte aufgrund einer "Beförderungszusage" oder aufgrund einer Selbstbindung der Verwaltung durch Auswahlrichtlinien oder Auswahlgrundsätze eine rechtliche Position erlangt hat, die die Dienststelle zur Beachtung oder Respektierung bei der Maßnahme verpflichtet.5 Bei "Einstellungen" ist deshalb fast ausschließlich der Versagungskatalog des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG von Bedeutung.6

Die Mitwirkungsregelung bei personellen Maßnahmen ist in den Bundesländern zum Teil - vom Wortlaut her - anders geregelt.7 Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zu den entsprechenden landesrechtlichen Regelungen orientiert sich jedoch an der Auslegung des § 77 Abs. 2 BPersVG durch die Rechtsprechung des BVerwG.8 Die Literatur ist sich darüber einig, dass die Gründe des "Versagungskatalogs" nur in Ausnahmefällen vorliegen werden und dass dieser Katalog daher zu einer erheblichen Einschränkung des Mitbestimmungsrechtes führt.9 Die Rechtsprechung betont insoweit, dass die Personalvertretung bei Personalentscheidungen nicht allgemein zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Entscheidungsabläufen und Entscheidungen der Dienststellenleitung im Sinne eines ihr zugeordneten allgemeinen Kontrollorgans berufen sei.10 Im Übrigen kann das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung auch bei Personalentscheidungen vom Gesetzgeber ohne weiteres eingeschränkt werden.11

Besonders problematisch bei der Besetzung einer (ausgeschriebenen) Stelle ist der Leistungsvergleich von konkurrierenden Beamten und Angestellten. Dies gilt sich sowohl für die unterschiedlichen förmlichen Qualifikationen (Laufbahnprüfungen einerseits, sonstige Ausbildungsabschlüsse andererseits) als auch für die Bewertung der Leistungen (innerhalb der Verwaltung gem. der Regelbeurteilung12 und außerhalb der Verwaltung aufgrund vorgelegter Zeugnisse oder Zwischenzeugnisse).13 So hat die Rechtsprechung keine Bedenken, bei der Konkurrenz zwischen einem internen Bewerber (mit guter Abschlussprüfung) und einem externen Bewerber (mit schlechter Lehrabschlussnote) die Auswahlentscheidung zu Gunsten des zuletzt genannten Bewerbers aufgrund seiner "langjährigen Berufspraxis" zu akzeptieren. Die Versagung der Zustimmung zur Einstellung durch den Personalrat wurde für unbeachtlich erklärt.14

II. Die Grenzen der Mitwirkung gem. § 77 Abs. 2 BPersVG im Hinblick auf die "Bestenauslese"

Die Rechtsprechung ist sich darüber einig, dass die Personalvertretung im Hinblick auf den dem Dienststellenleiter bei der Auswahl nach den Merkmalen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zustehenden weiten Ermessens- und Beurteilungsspielraums die Zustimmung zu einer beabsichtigten Personalmaßnahme, die nach den Grundsätzen der Bestenauslese durchgeführt werden soll, nur dann verweigern kann, wenn die Dienststelle bei der Eignungsbeurteilung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemein gültige Maßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hingegen kann die Personalvertretung die Ablehnung nicht damit begründen, dass sie ihr eigenes Werturteil über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Bewerbers an die Stelle der Beurteilung durch den Dienststellenleiter setzt.15

Hierbei gehen die (Verwaltungs- und Arbeits-) Gerichte von der ihnen zukommenden beschränkten Beurteilungskompetenz bei einer beamten- und arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage aus.16 Die Gerichte betonen weiterhin, dass die Personalvertretung nicht in diesen dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraum mit ihren Einwendungen eindringen kann.17 Die Rechtsprechung formuliert insoweit, "dass der Personalrat zu prüfen hat, ob nicht andere Bewerber aus unsachlichen Gründen benachteiligt worden sind".18 Damit wird im Ergebnis zum Ausdruck gebracht, dass die Mitbestimmungskompetenz der Personalvertretung nicht weiter reichen kann als die Überprüfungsbefugnis durch die Verwaltungs- und Arbeitsgerichte.

Im Zusammenhang mit der (erstmaligen) Einstellung eines Beamten oder Angestellten wird von den Gerichten auch immer wieder betont, dass sich die Mitbestimmungsbefugnis der Personalvertretung bezieht auf die "Eingliederung". Unter "Einstellung" im personalvertretungsrechtlichen Sinn sei nämlich die "Eingliederung" des neuen Beschäftigten in die Dienststelle zu verstehen.19 Das Problem der "Eingliederung" wird zur Zeit in vielen Verfahren diskutiert im Zusammenhang mit den sogenannten "Ein-Euro-Job's".20 Wenn man unter "Einstellung" iSd §§ 75 Abs. 1 Nr. 1 und 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG vor allen die "Eingliederung in die Dienststelle" versteht, kommt es in der Tat auf die - vom Dienststellenleiter zu beurteilende Qualifikation der Bewerber - nicht an. Auch soweit es um die Einstellung eines Arbeitnehmers und das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gem. § 99 BetrVG geht, betont die Rechtsprechung (der Arbeitsgerichte), dass unter "Einstellung" iSd § 99 Abs. 1 BetrVG ausschließlich die Eingliederung in den Betrieb zu verstehen ist,21 so dass die vom Arbeitgeber zu beurteilende Qualifikation der Bewerber unerheblich ist.22

Eine Auswertung der Gerichtsentscheidungen zeigt, dass die Verweigerung der Zustimmung zu einer Auswahlentscheidung des Dienststellenleiters durch den Personalrat selbst dann unbeachtlich war, wenn nach Auffassung des Personalrats der Dienststellenleiter einen deutlich weniger geeigneten bzw. leistungsschwächeren Bewerber einem wesentlich besser geeigneten entgegen dem geltenden Recht vorgezogen hat.23 Der Personalrat muss vielmehr rechtlich argumentieren, indem er geltend macht, dass der Dienststellenleiter die Grundsätze der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung verkannt oder missachtet hat. Dies gilt insbesondere, wenn eine fachkundig besetzte Auswahlkommission anders votiert hat als die zuständigen politischen Entscheidungsgremien.24 Erfolgreich war der Personalrat mit einer Zustimmungsverweigerung, wenn er das Fehlen einer ausreichenden Auswahlbegründung moniert hat, weil die Auswahlentscheidung des Dienststellenleiters zwischen verschiedenen Bewerbern allein darauf gestützt wurde, dass der von ihm ausgewählte Bewerber den gestellten Anforderungen genüge, ohne eine vergleichende Betrachtung mit den übrigen Bewerbern vorzunehmen.25 Eine Zustimmungsverweigerung des Personalrates zu einer beamtenrechtlichen Beförderung kommt weiterhin in Betracht, wenn im Vorfeld der Beförderung der Erprobungsdienstposten ohne Mitbestimmungsverfahren übertragen worden ist und der Stelleninhaber nunmehr befördert werden soll.26

Festzuhalten bleibt, dass das Recht zur Zustimmungsverweigerung gem. § 77 Abs. 2 BPersVG im Falle einer Einstellung nur dann gegeben ist, wenn der Personalrat die Rechtswidrigkeit der Maßnahme schlüssig darlegen kann,27 auch wenn nach der Rechtsprechung an die Begründung der Zustimmungsverweigerung keine zu hohen Anforderung gestellt werden dürfen, da die Personalräte oftmals mit juristisch nicht vorgebildeten Beschäftigten besetzt sind und die Stellungnahme innerhalb einer kurzen Frist abgegeben werden muss.28 Bei einer auf den "Prinzip der Bestenauslese" beruhenden Personalmaßnahme entscheidet somit faktisch der Dienststellenleiter allein ohne effektive Mitbestimmungsmöglichkeit des Personalrates. Unabhängig von der Frage, ob der Bewerber Angestellter oder Beamter ist oder ob ein Angestellten- oder Beamtenverhältnis begründen werden soll, ist es der Personalvertretung verwehrt, wegen abweichender Bewertung der Qualifikation der Bewerber die Zustimmung zu verweigern.29

III. Anforderungsprofil und Funktionsvorbehalt

1. Anforderungsprofil

Dass freie Stellen für Beamte und Angestellte ausgeschrieben werden, ist grundsätzlich kein Problem, da die Vergleichbarkeit von Besoldungsgruppen und Eingruppierungsgruppen durch den TVöD definiert wird (vgl. § 11 BAT hinsichtlich der Nebentätigkeit sowie Ziffer 6 der Vorbemerkung zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT).30 Eine Ausschreibung enthält üblicherweise das Anforderungsprofil für den jeweiligen Dienstposten. Hierbei betont die Rechtsprechung, dass die Festlegung des Anforderungsprofils für den jeweiligen Dienstposten allein dem zuständigen Vorgesetzten obliegt, die gerichtliche Überprüfung insoweit auf die Einhaltung des Willkürverbots beschränkt sei.31 Das BVerwG hat mehrfach klargestellt, dass das anlässlich einer Stellenausschreibung festgelegte "Anforderungsprofil" eines Beförderungsdienstpostens für den Dienstherrn bei der Auswahl der Bewerber verbindlich bleibt.32 Durch die gesetzlichen Bestimmungen soll sichergestellt werden, dass sich die Anforderungsprofile bei den im Gesetz bezeichneten Personalentscheidungen ausschließlich an den Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes orientieren.33 Hiermit im Einklang steht die Rechtsprechung des BAG, wonach der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes vor der Besetzung jeder Stelle zwingend ein Anforderungsprofil festzulegen hat.34 Auch die Arbeitsgerichte vertreten die Auffassung, dass der öffentliche Arbeitgeber an das einmal erstellte Anforderungsprofil gebunden ist.35

In der Vergangenheit gab es keinen Zweifel, dass die Festlegung des Anforderungsprofils bei der Ausschreibung allein Sache des Dienstherrn ist.36 Es wird behauptet, dass durch die Ausschreibung andere Bedienstete nicht benachteiligt werden, wenn das in der Ausschreibung enthaltene Anforderungsprofil an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG für Einstellungen in den öffentlichen Dienst festgeschriebenen Leistungsgrundsatz orientiert ist.37

Dieser Auffassung kann nicht - zumindest nicht mehr - Folge geleistet werden: Sie setzt zunächst einmal voraus, dass das Anforderungsprofil den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entspricht. Es ist indes ohne weiteres denkbar, dass das Anforderungsprofil nicht im Einklang steht mit Art. 33 Abs. 2 GG. So hat das BAG eine Verletzung des Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG festgestellt, wenn der öffentliche Arbeitgeber von bereits bei ihm beschäftigten Lehrern der Sekundarstufe I eine fünfjährige Tätigkeit im Schuldienst als Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Bewerbung um eine höhere Stelle als Lehrkraft der Sekundarstufe II verlangt, während er eine solche von externen Bewerbern nicht fordert.38 Bei einem im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG unzulässigen Anforderungskriterium ist der Ausschlusstatbestand des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG erfüllt und der Personalrat kann die Zustimmung zu der - späteren - Personalmaßnahme (Einstellung oder Beförderung) versagen. Im Hinblick auf die unzulässige Einengung des Bewerberkreises kommt es alsdann nicht mehr darauf an, ob ein Bewerber die tatsächlichen Voraussetzungen des Anforderungsprofils erfüllt.

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass nunmehr ein Arbeitsplatz gem. § 11 AGG nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden darf. § 7 AGG enthält ein Benachteiligungsverbot, wobei auf die in § 1 AGG genannten Gründe verwiesen wird (unter anderem Geschlecht, Alter etc.). Gem. § 24 AGG findet dieses Gesetz entsprechend Anwendung auf die besondere Rechtstellung der Beamtinnen und Beamten des Bundes, der Länder etc. Demzufolge gilt das Benachteiligungsverbot explizit auch für die Ernennung und Beförderung.39 Eine gem. §§ 1, 7, und 11 AGG unzulässige Ausschreibung kann hiernach im Zusammenhang mit der Personalentscheidung von der Personalvertretung gerügt und hierauf die Zustimmungsverweigerung gestützt werden.

Die Rechtsprechung hat in der Vergangenheit mehrfach versucht, die bestehenden Überwachungsrechte des Personalrats auszuhebeln, indem auch bei eindeutigem Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen iSd § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG weiterhin geprüft wurde, ob die fraglichen Bestimmungen auch von dem Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes erfasst werden.40 Das in der Ausschreibung enthaltene Anforderungsprofil ist jedoch nicht nur an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG für Einstellungen im öffentlichen Dienst festgeschriebenen Leistungsgrundsatz zu messen, sondern auch am Gleichbehandlungsgrundsatz.41 Dass die Personalvertretung die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu überwachen hat, steht im Hinblick auf die eindeutige Regelung des § 67 Abs. 1 Satz 1 BPersVG außer Frage.42 Wie bei der "Bestenauslese" wird man deshalb die Auffassung vertreten müssen, dass der Personalrat bei einer Ausschreibung das Anforderungsprofil daraufhin zu überprüfen hat, ob nicht Bewerber aus unsachlichen Gründen benachteiligt worden sind".43

Wenn somit eine Referatsleiterstelle in einem Ministerium zunächst intern und alsdann extern ausgeschrieben wird und nach dem Anforderungsprofil der Bewerber eine mehrjährige Tätigkeit in einer leitenden Funktion bei einem Träger freier Wohlfahrtspflege nachweisen muss und bereits am Tage der Veröffentlichung dieser Stellenausschreibung im Amtsblatt eine entsprechende Bewerbung eines externen Bewerbers eingeht, ist die Vermutung sehr nahe liegend, dass hier manipulativ gezielt im Vorfeld bereits der potentielle Bewerber ausgewählt worden ist und dass das ganze Bewerbungsverfahren nur noch eine Alibi-Funktion hat. In einem derartigen Fall hat die Personalvertretung ein Zustimmungsverweigerungsrecht gem. § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG.

2. Funktionsvorbehalt

Weiterhin stellt sich das Problem des Funktionsvorbehaltes gem. Art. 33 Abs. 3 GG in der Ausschreibung.44 Insoweit kann sich die Frage stellen, ob eine ausgeschriebene Stelle ausschließlich einem Beamten vorbehalten bleiben muss oder ob eine ausgeschriebene Beamtenstelle auch mit einem Arbeitnehmer besetzt werden kann. Weiter stellt sich auch die Frage, ob eine ausgeschriebene Arbeitnehmerstelle mit einem Beamten besetzt werden kann. Insoweit hat das OVG Koblenz betont, dass in Ausübung des Organisationsermessens der Dienstherr insbesondere Zahl und Art der Stellen im öffentlichen Dienst zu bestimmen habe. Dies schließe grundsätzlich die Befugnis ein festzulegen, ob eine öffentliche Aufgabe einem Beamten oder Angestellten übertragen werden soll. Irgendwelche Rechte der Bewerber, insbesondere deren Bewerbungsverfahrensanspruch, werden nicht berührt.45 Nach der Rechtsprechung des OVG Koblenz kommt offenkundig dem "organisatorischen Ermessen" des Dienstherrn eine höhere Bedeutung zu als der verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art. 33 Abs. 4 GG. Die Rechtsprechung vertritt weiterhin die Auffassung, dass die Entscheidung des Dienstherrn/Arbeitgebers, die in seinem Stellenplan als Beamtenstelle ausgewiesene Stelle mit einem Beamten zu besetzen, für die bisher mit der Wahrnehmung der entsprechenden Aufgaben betrauten Angestellten den Beschäftigungsbedarf entfallen lässt, so dass diesen ggf. auch gekündigt werden kann.46

In Rechtsprechung und Literatur ist die Auslegung des Begriffs "hoheitsrechtlich" iSd Art. 33 Abs. 4 GG streitig.47 Die Judikatur der Verwaltungsgerichte tendiert zu einer weiten Auslegung.48 Die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte tendiert hingegen zu einer engen Auslegung.49 Streitig ist hierbei vor allem die Frage, ob die Abgrenzung hoheitlicher Befugnisse erfolgen kann auf Grund der "gedachten Trennung zwischen Eingriffs- und Leistungsverwaltung".50 Im Hinblick auf die Unklarheiten bei der Auslegung des Begriffs "hoheitlich" durch Rechtsprechung und Literatur wird man insoweit ein Zustimmungsverweigerungsrecht der Personalvertretung nur bei einer offensichtlich missbräuchlichen Ausschreibung in Bezug auf eine Beamten- oder Arbeitnehmerstelle annehmen können.

IV. Informationsanspruch der Personalvertretung

1. Umfang des Informationsanspruches

Es steht allerdings außer Frage, dass die Personalvertretung zu prüfen hat, ob der Dienststellenleiter von einem vollständigen Sachverhalt ausgegangen ist. Sofern dies nicht der Fall ist, kann die Personalvertretung zulässigerweise gem. § 77 Abs. 2 BPersVG die Zustimmung verweigern. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass die Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung nur dann unbeachtlich ist, wenn sie offensichtlich außerhalb eines Mitbestimmungstatbestandes liegt. Das Merkmal der Offensichtlichkeit soll sicherstellen, dass sich der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens durch den Dienststellenleiter trotz rechtzeitiger formgerechter Zustimmungsverweigerung des Personalrats auf Fälle beschränkt, in denen der Personalrat seine durch den jeweiligen Mitbestimmungstatbestand begrenzten Kompetenzen eindeutig überschreitet.51 Die Offensichtlichkeit muss quasi jedem unbefangenen Betrachter ins Auge springen, ohne dass dieser noch umfangreicher Überlegungen bedarf.52 Die Zustimmungsverweigerung des Personalrats unter Hinweis darauf, dass die Auswahlentscheidung "nicht schlüssig" bzw. "von sachfremden Erwägungen" getragen sei, ist hiernach nicht unbeachtlich, wenn die Auswahlentscheidung wegen unzureichender Information für die Personalvertretung nicht nachvollziehbar ist.53 Gleiches gilt, wenn der Personalrat zur Begründung der Verweigerung der Zustimmung sinngemäß geltend macht, dass ihm keine ausreichenden Informationen bezüglich der Bewerber erteilt worden sind, deren Vorlage ihm ermöglicht hätte zu prüfen, ob die getroffene Auswahl am Prinzip der Bestenauslese ausgerichtet ist.54

Der der Personalvertretung zukommende umfassende Informationsanspruch wird von der Rechtsprechung immer wieder betont.55 Der Dienststellenleiter muss der Personalvertretung sein Entscheidungsmaterial vollständig zur Verfügung stellen.56 Der Personalrat hat einen Unterrichtungsanspruch in Bezug auf alle Bewerber, also auch bezogen auf die Bewerber, welche die Mitwirkung der Personalvertretung nicht beantragt haben (angestrebte Beförderung in die Besoldungsgruppe A 16).57 Die Personalvertretung hat insoweit ein uneingeschränktes Kontrollrecht mit Blick auf Sachverhaltsirrtümer der Dienststelle. Hierzu gehört ggf. auch, dass die Auswahlentscheidung vom Dienststellenleiter schriftlich zu begründen ist. Aus rechtsstaatlichen Gründen muss die Auswahlentscheidung gegenüber dem abgelehnten Bewerber schriftlich begründet werden,58 so dass ggf. auch gegenüber der Personalvertretung eine entsprechende schriftliche Begründung geboten ist. Die umfassende Begründungs- und Rechtfertigungspflicht des Dienstherrn/Arbeitgebers gegenüber den Bewerbern sowie der Personalvertretung ergibt sich nunmehr auch aus den Bestimmungen des AGG.59

Das umfassende Informationsrecht der Personalvertretung erstreckt sich auch auf etwaige Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Bewerbung um eine höherwertige Stelle. Derartige Zulässigkeitsvoraussetzungen dürfen nicht in unzulässiger Weise Art. 33 Abs. 2 GG einschränken.60 Werden in der Ausschreibung bestimmte Qualifikationsmerkmale festgeschrieben, kann hierin keine Benachteiligung potentieller Bewerber gesehen werden und damit auch eine Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung begründet werden, wenn sich die geforderten Qualifikationsmerkmale an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG für Einstellungen in den öffentlichen Dienst festgeschriebenen Leistungsgrundsatz orientiert. Die Notwendigkeit der geforderten Qualifikationsmerkmale für die zu besetzende Stelle ist ggf. vom Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat zu begründen. Diese Begründung kann von der Verwaltungsgerichtsbarkeit vollumfänglich überprüft werden, ohne dass insoweit ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum des Dienstherrn besteht.61

2. Teilnahme an Auswahlgesprächen/Vorstellungsgesprächen/Prüfungen

Der Gesetzgeber hat in einigen Bundesländern normiert, dass ein Personalratsmitglied - ohne Stimmrecht - an Vorstellungsgesprächen oder Auswahlgesprächen teilnehmen darf.62 Gem. § 68 BPersVG63 sowie der Rechtslage anderer Bundesländer hat die Personalvertretung kein Teilnahmerecht an Vorstellungs- und Auswahlgesprächen der Bewerber. Diese Gespräche dienen zwangsläufig der Entscheidung über die Einstellung,64 sind jedoch kein Beginn der Einstellung. Dennoch ist es im Hinblick auch auf den Informationsanspruch der Personalvertretung sehr sinnvoll, wenn insoweit die Personalvertretung bereits frühzeitig in die Auswahlentscheidung eingebunden wird. Im Übrigen macht eine unzulässige Einbeziehung des Personalrats in eine Personalentscheidung diese nicht zwangsläufig rechtsfehlerhaft. Entscheidend ist nämlich, ob der Verfahrensfehler die Entscheidung in der Sache beeinflusst hat oder nicht. Solange der Vertreter des Personalrats nur als Zuhörer teilgenommen hat, kann eine Mitwirkung bei der Entscheidung des Dienstherrn ausgeschlossen werden.65 Wenn allerdings ein Dienststellenleiter einer Personalvertretung anheim stellt, an Vorstellungs- bzw. Auswahlgesprächen teilzunehmen, so obliegt es ihr, nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob sie ein Personalratsmitglied zur Teilnahme entsenden will.66

Soweit Personalratsmitglieder bei Prüfungen im Rahmen der beratenden Teilnahme anwesend sind (§ 80 BPersVG), haben sie nicht das Recht zur Teilnahme an der abschließenden Ergebnisberatung des Prüfungsausschusses, sofern die maßgebenden Prüfungsbestimmungen nicht ausdrücklich etwas anderes vorsehen.67 Hierbei hat die Rechtsprechung betont, dass die Teilnahme an Prüfungen auf die mündliche Prüfung beschränkt bleibt. Dieses Teilnahmerecht diene dazu, die Prüfungskommission im formalen Ablauf der Prüfung zu unterstützen. Da das Recht gem. § 80 BPersVG nicht die Teilnahme an der Beratung des Ergebnisses umfasst, sei dem Personalratsmitglied - tunlichst vor Eintritt in die Beratung des Ergebnisses - Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.68

Hingegen wird ein Teilnahmerecht eines Personalratsmitgliedes am Assessment-Center-Verfahren (als Beobachter) von der Rechtsprechung verneint.69 Da indes das Ergebnis eines Assessment-Center-Verfahrens in die Auswahlentscheidung einzufließen hat,70 muss der Verlauf des Assessment-Center-Verfahren sorgfältig dokumentiert werden, damit die Personalvertretung die Entscheidungsfindung nachvollziehen kann. Das gilt insbesondere dann, wenn ein Assessment-Center-Verfahren durchgeführt wird, weil die Eignungsbeurteilungen nicht ohne weiteres zu vergleichen sind sowie bei herausgehobenen oder Spitzendienstposten, die nicht "laufbahntypisch" zu besetzen sind oder bei denen es externe Bewerber gibt.71

3. Die Dokumentation der Auswahlentscheidung

Die Arbeitsgerichte betonen immer wieder, dass der Arbeitgeber sowohl den vom Anforderungsprofil vorgegebenen Rahmen bei der Auswahlentscheidung nachvollziehbar nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu erläutern hat, dass er insbesondere etwaige Abweichungen von dem Anforderungsprofil bei seiner Entscheidung sorgfältig zu dokumentieren hat, dass insbesondere auch die Berücksichtigung etwaiger Auswahlgespräche sorgfältig dokumentiert werden muss, so dass die Entscheidung des Arbeitgebers rational nachvollziehbar ist.72 Der abgelehnte Bewerber muss auf Grund der Dokumentation erkennen können, weshalb unter Berücksichtigung der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien ein anderer Bewerber ausgewählt worden ist. Die Verwaltungsgerichte sind insoweit wesentlich zurückhaltender. Sie beanstanden nicht einmal die nichtssagenden, keine Begründung enthaltenen Ablehnungen, mit denen einem Bewerber mitgeteilt wird, die Auswahlentscheidung sei zu seinen Ungunsten ausgegangen. Dem Begründungszwang gem. § 39 VwVfG kommt insoweit keine große Bedeutung zu.73

Wenn nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte auf Grund der Beteiligung eines Arbeitnehmers bei der Bewerbung um einen ausgeschriebenen Dienstposten ohnedies eine sorgfältige Dokumentation erstellt werden muss, ist kein Hinderungsgrund ersichtlich, weshalb diese ausführliche Dokumentation nicht bereits dem Personalrat im Mitbestimmungsverfahren zur Verfügung gestellt werden soll. Dies ist für die Verwaltung mit keinem zusätzlichen Aufwand verbunden und ermöglicht dem Personalrat die Überprüfung der Auswahlentscheidung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien sowie im Übrigen unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes.

V. Unzureichende Entscheidungsgrundlage

Nach der Rechtsprechung hat der Personalrat zu kontrollieren, ob die Dienststelle bei der Vorbereitung ihrer Entscheidung von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist.74 So ist die Entscheidungsgrundlage zu beanstanden, wenn die Auswahlentscheidung auf defizitären und nicht vergleichbaren Beurteilungen beruht.75 Gleiches gilt, wenn die Beurteilungen wegen ihres Alters nicht mehr verwendbar sind76 oder wenn an dem Auswahlverfahren ein (befangener Mitbewerber) mitgewirkt hat.77

Zu beanstanden ist die Entscheidungsgrundlage aber auch in folgendem Fall: Zwei sechzigjährige Beamte der Besoldungsgruppe A 12 wurden letztmalig vor sieben Jahren beurteilt (gleiche Bewertung). Auf Grund der Beurteilungsrichtlinien sind von der Regelbeurteilung Beamte ausgenommen, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, es sei denn, sie beantragen, in die Stichtagsbeurteilung miteinbezogen zu werden.78 Im Hinblick auf eine freie Stelle der Besoldungsgruppe A 12 beantragt einer der beiden Beamten eine Stichtagsbeurteilung, der andere nicht. Dieser Beamte wird nunmehr bei der aktuellen Beurteilung um eine Note besser als vor sieben Jahren beurteilt. Auf Grund dieser aktuellen besseren Beurteilung wird er vom Dienstherrn für die Beförderung ausgewählt. Zwar sind das Beurteilungsverfahren und das Auswahlverfahren korrekt gelaufen, dennoch ist das Ergebnis "unbefriedigend". Damit stellt sich die Frage, ob nicht der Personalrat im Rahmen seiner "Überwachungsfunktion" darauf dringen kann, dass vor der endgültigen Auswahlentscheidung auch noch eine aktuelle Beurteilung für den Mitbewerber erstellt wird (sofern dieser damit einverstanden ist).

Der Personalrat kann seiner Kontrollfunktion nicht nachkommen, wenn die für Beamte und Arbeitnehmer vorgelegten Beurteilungen nach unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien erstellt wurden und überhaupt nicht miteinander vergleichbar sind. So bezieht sich die Verwaltungsvorschrift zu Art. 118 BayBG ausschließlich auf die Beurteilung der Beamten und Richter.79 Gleiches gilt für die Beurteilungsrichtlinien für Verwaltungsbeamtinnen und -beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen.80 Es ist somit alles andere als zwingend, dass für Beamte und Arbeitnehmer die gleichen Beurteilungsrichtlinien gelten. Es ist zwar sicherlich sinnvoll, derartige Beurteilungsrichtlinien für die Beurteilung von Beamten und Arbeitnehmern im Wege einer Dienstvereinbarung zu beschließen. Insoweit besteht auch ein Initiativrecht der Personalvertretung.81 Diese Erkenntnis ist jedoch wenig hilfreich, wenn es zum Zeitpunkt der anstehenden Entscheidung im Personalrat einheitliche Beurteilungsrichtlinien für Beamte und Arbeitnehmer nicht gibt.

Dass bei der Konkurrenz von Beamten und Arbeitnehmern bei einem behördenintern ausgeschriebenen Stellenbesetzungsverfahren eine Leistungsbewertung hinsichtlich des Arbeitnehmers als Grundlage für den Qualifikationsvergleich erforderlich ist, steht außer Frage.82 Von daher kann die Personalvertretung nur darauf dringen, dass der Dienststellenleiter - in entsprechender Anwendung der beamtenrechtlichen Beurteilungsrichtlinien - für konkurrierende Arbeitnehmer eine vergleichbare Beurteilung erstellt.

Sofern sich der Personalrat im Mitbestimmungsverfahren auf die Bemerkung beschränkt, er könne mangels ausreichender Information keine Entscheidung treffen und die nach seiner Auffassung notwendigen weiteren Informationen nicht näher konkretisiert, ist eine etwaige hierauf gestützte Zustimmungsverweigerung unbeachtlich. Indes erscheint es geboten, den aus dem Kündigungsschutzrecht geläufigen Begriff der "subjektiven Determination" im Zusammenhang mit der Kündigung eines Arbeitnehmers unter Anhörung des Betriebs- oder Personalrats83 vorliegend fruchtbar zu machen. Hiernach hat der Arbeitgeber im Anhörungsverfahren vor Ausspruch einer Kündigung dem Betriebs- oder Personalrat alle aus seiner Sicht tragenden Umstände zu unterbreiten (§ 108 Abs. 2 BPersVG).84 Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, alle subjektiven Gründe für den beabsichtigten Ausspruch der Kündigung dem Betriebs- oder Personalrat zu unterbreiten. Er ist jedoch daran gehindert, diejenigen Kündigungsgründe, zu denen er den Betriebs- oder Personalrat nicht angehört hat, im späteren Kündigungsschutzprozess "nachzuschieben". Sofern man diese Rechtsgrundsätze vorliegend anwendet, hat dies zur Folge, dass der Dienstherr bzw. Arbeitgeber bei einer späteren Konkurrentenklage keine weiteren Unterlagen zur Rechtfertigung seiner Auswahlentscheidung nachreichen kann, die er nicht dem Personalrat unterbreitet hat.85

VI. Rechtsfolgen der fehlerhaften Personalratsbeteiligung

Solange ein personalvertretungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren betrieben wird, kann noch nicht von einer abschließenden Willensbildung im Auswahlverfahren ausgegangen werden.86 Teilt der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber schon vor Zustimmung des Personalrats das Ergebnis der verwaltungsinternen Meinungsbildung mit, so liegt nach der Rechtsprechung hierin keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches; der Dienstherr ist jedoch gem. Art. 19 Abs. 4 GG verpflichtet, dem unterlegenen Bewerber nach Durchführung des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens und rechtzeitig vor Vollzug der Personalmaßnahme eine weitere Mitteilung zukommen zu lassen.87 Dass das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt wird, wenn ein Mitarbeiter zu einem Zeitpunkt eingestellt wird, an welchem die Äußerungsfrist des mitbestimmungsberechtigten Personalrats nicht abgelaufen ist und der Personalrat der Einstellung noch nicht zugestimmt hat, steht außer Frage.88 Bei einer etwaigen Konkurrentenklage ist der Personalrat dennoch nicht beizuladen.89

Bei einer beamtenrechtlichen Konkurrentenklage kann nach einhelliger Auffassung die fehlerhafte oder unzureichende Personalratsbeteiligung bis zum Ende des Widerspruchsverfahrens nachgeholt werden.90 Sofern der klagende Beamte die Konkurrentenklage ausschließlich auf die fehlerhafte oder unzureichende Beteiligung des Personalrats gestützt hat, bleibt ihm bei einer Nachbesserung im Widerspruchsverfahren nichts anderes übrig, als den Rechtsstreit alsdann für erledigt zu erklären.

Bei der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage gibt es jedoch weder ein Widerspruchsverfahren noch die Möglichkeit der Nachbesserung der Personalratsbeteiligung.91 Wenn der Dienststellenleiter während eines gerichtlichen Verfahrens die ordnungsgemäße Personalratsbeteiligung nachholt, muss er anschließend eine neue Auswahlentscheidung treffen und diese den Beteiligten bekannt geben. Diese neue Entscheidung stellt ein erledigendes Ereignis dar. Über diese neue Entscheidung kann alsdann in einem neuen Rechtsstreit gestritten werden. Die unzureichende oder fehlerhafte Personalratsbeteiligung ist somit nur bei einem uneinsichtigen Dienststellenleiter von Bedeutung. Wenn der Dienststellenleiter seinen Fehler erkennt und rechtzeitig handelt, ist die Personalratsbeteiligung ohne entscheidende Auswirkung auf die beamtenrechtliche oder arbeitsrechtliche Konkurrentenklage.

 

 

Fußnoten:

1 OVG Weimar, Beschl. v. 31.01.2005 - 2 EO 1170/03, DÖD 2006, 17; OVG Münster, Beschl. v. 16.02.2006 - 6 B 2069/05, juris; LAG Hamm, Urt. v. 08.05.2001 - 5 Sa 1942/96, NZA-RR 1997, 234.

2 Hierzu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rz. 27; Günther, ZBR 1982, 193.

3 Siehe z.B. LAG Hamm, Urt. v. 16.07.2002 - 5 Sa 460/02, juris; LAG Köln, Urt. v. 06.03.2003 - 6 Sa 912/02, juris.

4 Siehe für Beamte BVerwG, Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14/02, NJW 2004, 870; siehe für Angestellte BAG, Urt. v. 21.01.2003 - 9 AZR 72/02, ZTR 2003, 463.

5 BVerwG, Beschl. v. 23.09.1992 - 6 P 24/91, ZfPR 1993, 11 sowie Beschl. v. 02.11.1994 - 6 B 28/92, ZfPR 1995, 39.

6 Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl. 2004, § 77 Rz. 21a.

7 Siehe z.B. für das Saarland in § 80 Abs. 2 SPersVG.

8 Siehe z.B. OVG Saarlouis, Beschl. v. 08.03.1982 - 6 W 893/81 (n.v.) sowie Beschl. v. 29.09.1992 - 5 W 5/91, juris; siehe weiterhin Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl. 2004, § 77 Rz. 19e.

9 Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl. 2004, § 77 Rz. 28; Dietz/Richardy, BPersVG, 2. Aufl. 1978, § 77 Rz. 36 ff.; Fischer/Goris, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, 1974 ff., § 77 Rz. 15.

10 BVerwG, Beschl. v. 29.08.1990 - 6 P 30.87, PersR 1990, 301; Beschl. v. 27.11. 1991 - 6 P 24.90, PersV 1992, 228; OVG Münster, Beschl. v. 24.01.2001 - 1 A 1402/99.PVB, NZA-RR 2001, 333.

11 Siehe zu Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts BVerwG, Beschl. v. 20.03.2002 - 6 P 6/01, ZfPR 2002, 229; VGH Mannheim, Beschl. v. 18.01.2005 - PB 15 S 1712/03, ZfPR 2006, 47. Zum Ausschluss der Mitbestimmung bei der Einstellung von Lehrkräften, soweit diese unmittelbar nach Abschluss der Ausbildung erfolgt, siehe BVerwG, Beschl. v. 07.11.2006 - 6 PB 15.06, PersR 2007, 41.

12 Siehe z.B. BVerwG, Urt. v. 17.08.2005 - 2 C 37/04, NVwZ 2006, 212.

13 Siehe zur rechtlichen Relevanz eines Zwischenzeugnisses BAG, Urt. v. 21.01.1993 - 6 AZR 171/92, ZTR 1993, 513; VG Chemnitz, Beschl. v. 01.04.2004 - 6 K 169/04, juris.

14 OVG Saarlouis, Beschl. v. 29.09.1992 - 5 W 5/91, juris.

15 Siehe z.B. BVerwG, Beschl. v. 02.11.1994 - 6 P 28/92, ZfPR 1995, 39; VGH Mannheim, Beschl. v. 24.06.1997 - PL 15 S 261/96, ZfPR 1997, 184; OVG Münster, Beschl. v. 26.08.1998 - 1 A 2305/96.PVL, juris; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl. 2004, § 77 Rz. 17a.

16 BVerwG, Urt. v. 16.08.2001 - 2 A 3/00, NVwZ-RR 2002, 47; VGH Kassel, Beschl. v. 08.07.1993 - HPV TL 1641/91, juris; Beschl. v. 21.03.1995 - 1 TG 2377/94, PersR 1995, 385; BAG, Urt. v. 15.03.2005 - 9 AZR 142/04, NZA 2005, 1185; LAG Hessen, Urt. v. 10.12.2001 - 13 Sa 1527/00, juris.

17 BVerwG, Beschl. v. 27.03.1990 - 6 P 34/87, ZfPR 1991, 13; OVG Münster, Beschl. v. 26.08.1998 - 1 A 2305/96.PVL, juris.

18 BVerwG, Beschl. v. 11.02.1981 - 6 P 44.79, ZBR 1981, 381; OVG Saarlouis, Beschl. v. 29.09.1992 - 5 W 5/91, juris.

19 BVerwG, Beschl. v. 06.09.1995 - 6 P 41.93, ZfPR 1996, 42; Beschl. v. 18.06.2002 - 6 P 12/01, ZfPR 2002, 323, OVG Münster, Beschl. v. 25.02.2003 - 1 A 225/02.PVL, juris; OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.12.1990 - 18 L 4/89, juris.

20 OVG Koblenz, Beschl. v. 17.05.2006 - 5 A 11752/05, PersV 2006, 443; VGH Kassel, Beschl. v. 22.06.2006 - 22 TL 2779/05, PersR 2006, 443; VG Düsseldorf, Beschl. v. 08.12.2005 - 34 K 3252/05.PVL, PersV 2006, 467; VG Dessau, Beschl. v. 15.06.2006 - 11 A 2/06, PersV 2006, 470.

21 BAG, Beschl. v. 12.11.2002 - 1 ABR 60/01, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung.

22 Siehe z.B. BAG, Beschl. v. 18.12.1990 - 1 ABR 15/90, AP Nr. 85 zu § 99 BetrVG 1972. Im Ergebnis ebenso Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 23. Aufl. 2006, § 99 Rz. 190.

23 Bezeichnend OVG Saarlouis, Beschl. v. 29.9.1992 - 5 W 5/91, juris; ausnahmsweise anders OVG Münster, Beschl. v. 22.3.2000 - 1 A 946/98.PVL (n.v.).

24 OVG Münster, Beschl. v. 5.4.2001 - 1 B 315/01, RiA 2002, 95.

25 OVG Münster, Beschl. v. 24.11.1999 - 1 A 3563/97.PVL, ZfPR 2000, 236.

26 OVG Saarlouis, Beschl. v. 11.2.2005 - 5 P 1/04, juris.

27 BVerwG, Beschl. v. 7.12.1994 - 6 P 35.92, ZfPR 1995, 121. Noch nicht abschließend geklärt ist hierbei, ob der Personalrat die Nichteinhaltung einer verfahrensrechtlich vorgeschriebenen Beteiligung der Frauenbeauftragten bei einer Personalmaßnahme im Mitbestimmungsverfahren als Gesetzesverstoß rügen kann, siehe hierzu OVG Saarlouis, Beschl. v. 23.5.2003 - 5 P 5/01, juris unter Hinweis auf BVerwG, Beschl. v. 20.3.1996 - 6 P 7/94, NVwZ 1997, 288.

28 BVerwG, Beschl. v. 17.8.1998 - 6 PB 4.98, juris.

29 Im Ergebnis ebenso Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl. 2004, § 77 Rn. 17a.

30 Bei außertariflicher Vergütung muss ein Funktionsvergleich erfolgen, wobei zu berücksichtigen sind der Rang der Führungsebene, der Stellenplan, die Größe der Behörde, etc. Vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.1.2006 - 6 P 6.05, ZTR 2006, 222.

31 BVerwG, Beschl. v. 27.11.1996 - 1 WB 64.96, Buchholz 231.1 § 3 SG Nr. 14. Etwas einschränkend OVG Hamburg, Beschl. v. 12.2.2007 - 1 Bs 354/06, juris, wonach es dem Dienstherrn im Rahmen seines Organisationsermessens frei stehe, "im Wege sachliche Erwägungen das Anforderungsprofil für eine von ihm ausgeschriebene Stelle festzulegen".

32 BVerwG, Urt. v. 16.8.2001 - 2 A 3.00, NVwZ-RR 2002, 47; Beschl. v. 11.8.2005 - 2 B 6.05, juris.

33 BVerwG, Beschl. v. 10.5.2006 - 2 B 2/06, juris.

34 BAG, Urt. v. 21.01.2003 - 9 AZR 72/02, ZTR 2003, 463; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 14.9.2006 - 4 Sa 428/06, juris.

35 LAG Kiel, Urt. v. 8.11.2005 - 5 Sa 227/05, juris; LAG Nürnberg, Urt. v. 6.12.2005 - 7 Sa 192/05, ZTR 2006, 208.

36 VGH Kassel, Beschl. v. 29.7.1987 - DPV TK 2029/86, juris; Beschl. v. 8.7.1993 - HPV TL 1641/91, ZTR 1994, 170, juris; ebenso Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl. 2004, § 76 Rn. 49. A.A. VG Frankfurt, Beschl. v. 7.10.1998 - 9 G 1792/98 (V), HessVGRspr 1999, 3.

37 VGH Kassel, Beschl. v. 8.7.1993 - HPV TL 1641/91, ZTR 1994, 170.

38 BAG, Urt. v. 15.3.2005 - 9 AZR 142/04, ZTR 2005, 649 ff.

39 So ausdrücklich Däubler/Bertzbach, AGG, 2007, § 24 Rn. 22 und 41.

40 So z.B. OVG Münster, Beschl. v. 25.2.2003 - 1 A 225/02.PVL, juris.

41 BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 - 2 C 17.03, NVwZ 2005, 702; OVG Magdeburg, Beschl. v. 27.7.1998 - B 3 S 182/98, juris; VG Frankfurt, Urt. v. 12.5.2003 - 9 E 5193/02, juris.

42 Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl. 2004, § 67 Rn. 2.

43 BVerwG, Beschl. v. 11.2.1981 - 6 P 44.79, ZBR 1981, 381; OVG Saarlouis, Beschl. v. 29.9.1992 - 5 W 5/91, juris.

44 Siehe hierzu Zimmerling, ZfPR 2006, 117 ff.

45 OVG Koblenz, Beschl. v. 8.2.2007 - 2 B 11472/06, IÖD 2007, 62.

46 LAG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 15.7.1999 - 9 Sa 894/98, juris.

47 Für eine weite Auslegung Sachs/Battis, GG, 3. Aufl. 2003, Art. 33 Rn. 55; für eine enge Auslegung Dörr, ZTR 1991, 182 ff., 187.

48 BVerwG, Beschl. v. 29.9.2005 - 7 BN 2.05, NVwZ 2006, 829; VGH München, Beschl. v. 29.7.1993 - 3 CE 93, 1164, ZBR 1994, 350; VG Dessau, Urt. v. 26.3.1998 - A 1 K 1668/96, NVwZ 1999, 686.

49 BAG, Urt. v. 5.11.2002 - 9 AZR 451/01, ZTR 2003, 349; LAG Hamm, Urt. v. 18.5.2001 - 5 Sa 1942/00, NZA-RR 2002, 107.

50 Hierzu v. Münch/Kunig, GG, Band 2, 5. Aufl. 2001, Art. 33 Rn. 48; Jarass/Pieroth, GG, 7. Aufl. 2004, Art. 33 Rn. 30.

51 BVerwG, Beschl. v. 30.4.2001 - 6 P 9.00, ZfPR 2001, 261; OVG Münster, Beschl. v. 25.2.2003 - 1 A 225/02.PVL, juris.

52 VG Aachen, Beschl. v. 3.5.2005 - 16 K 4370/04.PVL, juris.

53 OVG Magdeburg, Beschl. v. 27.7.1998 - B 3 S 182/98, juris.

54 OVG Münster, Beschl. v. 9.4.2003 - 1 A 423/01.PVL, juris.

55 BVerwG, Beschl. v. 23.1.2005 - 6 P 5.01, ZfPR 2002, 73; VGH Mannheim, Beschl. v. 24.6.1997 - PL 15 S 261/96, ZfPR 1997, 184; OVG Greifswald, Beschl. v. 6.4.2005 - 8 L 300/04, juris; OVG Saarlouis, Beschl. v. 2.9.2005 - 5 P 2/04, PersR 2006, 392; BAG, Urt. v. 15.8.2006 - 9 AZR 571/05, ZfPR 2007, 42.

56 Ausführlich hierzu Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl. 2004, § 68 Rn. 36.

57 OVG Lüneburg, Beschl. v. 25.11.1996 - 2 M 4952/96, PersV 1998, 294; VGH Kassel, Beschl. v. 25.4.1997 - 21 TK 4849/96, ZfPR 1997, 159; einschränkend OVG Münster, Beschl. v. 24.1.2001 - 1 A 1402/99.PVB, PersV 2001, 474.

58 Siehe z.B. VGH Kassel, Beschl. v. 21.3.1995 - 1 TG 2377/94, PersR 1995, 385.

59 Siehe hierzu für die - neuen - Rechte des Betriebsrats bei Einstellungen und Beförderungen Nicolai, FA, 2006, 354 ff.

60 BAG, Urt. v. 15.3.2005 - 9 AZR 142/04, NZA 2005, 1185; LAG Berlin, Urt. v. 5.5.2000 - 19 Sa 2220/99, juris.

61 Insoweit bietet sich eine Parallele zum Prüfungsrecht an: Die Zulässigkeit subjektiver und objektiver Zulassungsvoraussetzungen für die Zulassung zu einer Prüfung kann von der Rechtsprechung uneingeschränkt überprüft werden, vgl. Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 3. Aufl. 2007, Rn. 162 ff.

62 So für Nordrhein-Westfalen BVerwG, Beschl. v. 2.6.1993 - 6 P 23.91, PersV 1994, 82; so für Rheinland-Pfalz OVG Koblenz, Beschl. v. 27.6.1995 - 5 A 12266/94, PersV 1997, 32.

63 Hierzu Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl. 2004, § 68 Rn. 37. Siehe zur Rechtslage in Hessen VGH Kassel, Beschl. v. 3.12.1980 - BPV TK 2/80, ESVGH 31, 79.

64 LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 14.9.2006 - 4 Sa 428/06, juris. Es ist allerdings ermessensfehlerhaft, bei der Auswahlentscheidung nur auf den Eindruck des Auswahlgespräches abzustellen, siehe OVG Bremen, Beschl. v. 19.2.1999 - OVG 2 B 11/99, ZBR 2001, 221; OVG Lüneburg, Beschl. v. 2.3.2007 - 5 OB 126/07, juris; OVG Münster, Beschl. v. 9.11.2001 - 1 B 1146/01, NVwZ-RR 2002, 291; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 63.

65 OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 1.6.1999 - 3 M 17/99, PersR 1999, 402; OVG Brandenburg, Beschl. 19.4.2004 - 3 B 128/03, juris.

66 OVG Hamburg, Beschl. v. 10.12.1994 - Bs PB 1/94, ZfPR 1995, 10; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl. 2004, § 68 Rn. 37.

67 BVerwG, Beschl. v. 31.1.1979 - 6 P 19.78, BVerwGE 57, 264; VGH Kassel, Beschl. v. 25.1.2007 - 21 TK 1091/06, PersR 2007, 218.

68 VG Köln, Beschl. v. 16.10.2006 - 33 K 698/06.PVB, PersV 2007, 150.

69 OVG Münster, Beschl. v. 22.3.2000 - 1 A 4382/98.PVL, juris.

70 So ausdrücklich OVG Lüneburg, Beschl. v. 13.10.2006 - 5 ME 115/06, DÖD 2007, 57. Siehe weiterhin OVG Münster, Urt. v. 6.9.2005 - 6 A 1903/03, NVwZ-RR 2006, 340; OVG Weimar, Beschl. v. 31.3.2003 - 2 EO 545/02, NVwZ-RR 2004, 52; Günther, DÖD 2006, 146 ff.

71 OVG Lüneburg, Beschl. v. 21.2.2007 - 5 LA 171/06, juris; VG Ansbach, Beschl. v. 21.12.2004 - AN 1 E 04.02326, juris.

72 LAG Düsseldorf, Urt. v. 7.5.2004 - 18 (14) Sa 164/04, NZA-RR 2006, 107; LAG Nürnberg, Urt. v. 6.12.2005 - 7 Sa 192/05, NZA-RR 2006, 273; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 16.9.2006 - 4 Sa 428/06, juris.

73 Siehe auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 75.

74 BVerwG, Beschl. v. 26.1.1994 - 6 P 21.92, ZfPR 1994, 76; OVG Saarlouis, Beschl. v. 2.9.2005 - 5 P 2/05, juris.

75 VG Wiesbaden, Beschl. v. 8.5.2006 - 8 G 1691/05, juris.

76 Siehe zur Problematik der Aktualität von beamtenrechtlichen Beurteilungen OVG Berlin, Beschl. v. 7.11.2003 - 4 S 38.03, juris; OVG Lüneburg, Beschl. v. 27.5.2005 - 5 ME 57/05, NordÖR 2005, 388.

77 LAG Niedersachsen, Urt. v. 31.1.2003 - 5 Sa 683/02, PersV 2003, 303.

78 So z.B. Ziff. 2.1 der Richtlinie über die Beurteilung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft vom 14.7.1994.

79 http:/www.personal.verwaltung.uni-muenchen.de.

80 http:/www.fernuni-hagen.de/imperia/nd/content/arbeiten/personal-undarbeitsthemen.de

81 BVerwG, Beschl. v. 20.1.1993 - 6 P 21.90, ZfPR 1994, 4.

82 OVG Münster, Beschl. v. 16.2.2006 - 2 B 2069/05, juris m.Anm. v. Roetteken, jurisPR-ArbR 18, 2006 Anm. 2.

83 Siehe z.B. BAG, Urt. v. 27.2.1997 - 2 AZR 302/96, NJW 1997, 2540; Urt. v. 21.6.2006 - 2 AZR 30/00, ZTR 2002, 45.

84 BAG, Urt. v. 27.4.2006 - 2 AZR 426/05, DVBl 2006, 1394

85 Im Ergebnis ebenso VG Frankfurt, Beschl. v. 6.9.2002 - 9 G 1524/02, PersV 2003, 307 sowie Beschl. v. 28.11.2002 - 9 G 2974/02, juris.

86 BAG, Urt. v. 22.06.1999 - 9 AZR 541/98, NZA 2000, 606.

87 VGH Kassel, Beschl. v. 21.3.1995 - 1 TG 2377/94, PersR 1995, 385.

88 VGH Mannheim, Beschl. v. 25.9.1979 - XIII 1276/79, PersV 1982, 20.

89 Günther, PersV 2006, 163 ff.

90 BVerwG, Urt. v. 9.5.1985 - 2 C 23.83, ZBR 1985, 347; OVG Bautzen, Beschl. v. 26.11.2003 - 2 B 465/03, ZfPR 2004, 332; Zimmerling, PersV 2000, 250 ff, 252.

91 BAG, Urt. v. 7.9.2004 - 9 AZR 537/03, ZTR 2005, 205, wonach bei der gerichtlichen Kontrolle auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung maßgeblichen Umstände abzustellen ist.