Dr. Wolfgang Zimmerling, Saarbrücken

Auswirkungen der fehlerhaften Personalratsbeteiligung auf das Angestellten-/Arbeitsverhältnis*

 

I. Grundsätzliches

1. Die Nachholung der Personalratsbeteiligung

 Die fehlerhafte Personalratsbeteiligung hat im Beamtenrecht praktisch keine Auswirkung auf die vom Dienstherrn getroffenen Maßnahmen. Dies ist auch auf die Bestimmung des § 45 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 45 Abs. 2 VwVfG zurückzuführen. Früher konnte die fehlerhafte Personalratsbeteiligung (nur) bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahren nachgeholt werden.1 Die Heilungsmöglichkeit wurde erweitert durch die Neufassung des § 45 Abs. 2 VwVfG.2 Nunmehr kann die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde, somit auch die Personalratsbeteiligung, bis zum Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.3 Noch offen ist, inwieweit die Verwaltungsgerichte gemäß §§ 87 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 7, 94 Satz 2 VwGO verpflichtet sind, der Verwaltung Gelegenheit zu geben, Verfahrensmängel zu beseitigen und gegebenenfalls den Rechtsstreit sogar auszusetzen.[1]4 Außer Frage steht aber, dass die fehlerhafte Personalratsbeteiligung bei der beamtenrechtlichen Maßnahme rückwirkend geheilt werden kann.5

Soweit es um eine arbeitsrechtliche Personalmaßnahme geht, wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend die "Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung" vertreten. Danach führt die Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Personalrates6 zur Unwirksamkeit der Rechtsgeschäfte.7 . Ist in einem vom Betriebsrat/Personalrat eingeleitetes Beschlussverfahren allerdings rechtskräftig festgestellt worden, dass ein Mitbestimmungsrecht nicht besteht, so können auch die betroffenen Arbeitnehmer nicht mehr mit Erfolg geltend machen, die Weisung sei ihnen gegenüber wegen Verletzung des Mitbestimmungsrechtes unwirksam.8 Wird auf Antrag des Arbeitgebers durch ein Verwaltungsgericht festgestellt, dass nach Abschluss des personalvertretungsrechtlichen Einigungsstellenverfahren der Dienststellenleiter zum Ausspruch der Kündigung zuständig war, so haben die Gericht für Arbeitssachen den Inhalt dieser Entscheidung im Kündigungsschutzprozess des betroffenen Arbeitnehmers zugrunde zu legen.[1]9 Hierbei besteht in der Rechtsprechung und Literatur weitgehend Einigkeit, dass eine nachträgliche Zustimmung des Personalrates - ebenso wie des Betriebsrates - die Unwirksamkeit einer vom Arbeitgeber einseitig getroffenen Maßnahme10 nicht heilt.[1]11

Diese Rechtsmeinung wird in der Regel mit einem Hinweis auf die Sonderregelung für Kündigungen in § 79 Abs. 4 BPersVG begründet.12 Diese Begründung ist bereits vom Ansatz her verfehlt: zwar ist von § 79 Abs. 4 BPersVG sowie von der unmittelbar für die Länger geltenden Vorschrift des § 108 Abs 2 BPersVG auszugehen. Hiernach ist eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Beschäftigten unwirksam (Präsens!), wenn die Personalvertretung nicht beteiligt worden ist (Perfekt!). Demzufolge ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der §§ 79, Abs. 4, 108 Abs. 2 BPersVG, dass dem Ausspruch der Kündigung die Beteiligung der Personalvertretung vorangehen muss. Hiermit im Einklang stehen die gesetzlichen Regelungen in den Bundesländern. Überwiegend wird bei Ausspruch einer ordentlichen Kündigung normiert, dass der Personalrat gegen die Kündigung Einwendungen erheben kann, wenn nach seiner Ansicht bestimmte Voraussetzungen nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt wurden (siehe beispielhaft die Regelung in § 79 Abs. 1 BPersVG). Weiterhin wird normiert, dass im Falle einer Kündigung des Arbeitnehmers, obwohl der Personalrat Einwendungen gegen die Kündigung erhoben hat, dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Personalrates zu leiten ist (§ 79 Abs. 1 Satz 4 BPersVG). Der Personalrat kann innerhalb der ihm eingeräumten 10-Tages-Frist vom Dienstherrn die mündliche Erörterung der Angelegenheit und weitere Informationen verlangen.13 Entsprechende Regelungen finden sich in den Personalvertetungsgesetzen von Bayern (Art. 77 Abs. 1 BayPersVG) und Rheinland-Pfalz (Art. 82 Abs. 1 LPersVG). In einigen Bundesländern wird sogar normiert, dass die ordentliche Kündigung der Zustimmung des Personalrates bedarf. Dies gilt beispielsweise im Saarland (§ 80 Abs. 1 b Nr. 8, Abs. 2 SPersVG)14 und Hessen (§ 77 Abs. 1 PersVG Hessen).15 Nach dem Regelungsgehalt dieser Bestimmungen kommt eine nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung nicht in Betracht.

Auch wenn bei einer fristlosen Kündigung eine Anhörung des Personalrates ausreichend ist16, so ergibt sich aus der Bestimmung des § 626 BGB zwingend, dass die Kündigung nach Ablauf dieser Frist nicht nachgebessert werden kann. Hieraus verbietet sich die spätere Heilung durch eine nachträgliche Anhörung, zumal bei einer fristlosen Kündigung das Arbeitsverhältnis sofort vollendet und damit der Ausspruch der Kündigung vollzogen wird.17 Eine nachträgliche Anhörung macht keinen Sinn. Die Rechtsprechung hat deshalb beim Ausspruch einer Kündigung zurecht die Auffassung vertreten, dass eine nachträgliche Zustimmung des Personalrates den Mangel nicht heilt.18 Es verbleibt aber bei der Erkenntnis, dass die Sonderregelung für Kündigungen (§§ 79 Abs. 4, 108 Abs. 2 BPersVG sowie die entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen) sowohl wegen ihres Wortlautes als auch wegen des Regelungsgehaltes nicht verallgemeinerungsfähig sind.

Es stellt sich die Frage, ob nicht unter bestimmten Umständen die nachträgliche Heilung sonstiger arbeitsrechtlicher Personalmaßnahmen möglich ist. Dies ist auszuschließen, wenn die betreffende Personalmaßnahme bereits vollzogen ist.19 Sofern man mit der Rechtsprechung des BVerwG betont, dass die Mitwirkung des Personalrates diesem Gelegenheit geben soll, auf die Willensbildung der Dienststelle wirkungsvoll Einfluss zu nehmen20 und wenn man weiter berücksichtigt, dass gemäß § 45 Abs. 1. Nr. 5 i.V.m. § 45 Abs. 2 VwVfG eine Heilung auch noch während des Widerspruchsverfahrens und nunmehr auch im Klageverfahren möglich ist, wobei gemäß § 126 BRRG aF. Widerspruch und Klage aufschiebende Wirkung hatten21, so kann man hieraus folgern, der Gesetzgeber sei von der Möglichkeit der wirkungsvollen Einflussnahme ausgegangen, solange die Maßnahme noch nicht vollzogen ist.

Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des BVerwG, wonach der Personalrat vom Dienststellenleiter die nachträgliche Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens und eine vollständige Unterrichtung verlangen kann, sofern die mitbestimmungspflichtige Maßnahme tatsächlich oder rechtlich rücknehmbar oder abänderbar ist.[1]22 Ausdrücklich bejaht hat dies das BVerwG bei Versetzungen, Abordnungen und Umsetzungen[1]23 sowie bei der Einführung und Anwendung eines Datenverarbeitungsprogramms.24 Es wäre auch sehr verwunderlich, wenn zwar der Personalrat einen Anspruch auf Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens hat, wenn jedoch individualrechtlich dieses Mitbestimmungsverfahren keinerlei unmittelbare Konsequenzen hat;25 seit mehr als 10 Jahren geht das BVerwG davon aus, dass die Personalvertretung im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahren erreichen kann, dass ein unterlassenes oder abgebrochenes Mitbestimmungsverfahren zu Ende geführt wird.26 Von daher ist davon auszugehen, dass eine nachträgliche Heilung der fehlerhaften Personalratsbeteiligung zumindest bis zum Vollzug der arbeitsrechtlichen Maßnahme möglich ist.27

Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass dieses Ergebnis nur für das Personalvertretungsrecht gilt. Da es erhebliche strukturelle Unterschiede zwischen dem Personalvertretungsrecht und dem Betriebsverfassungsrecht gibt,28 kann dieses Ergebnis nicht ohne weiteres bei einer fehlerhaften Beteiligung des Betriebsrates Anwendung finden. Da im Betriebsverfassungsrecht der Betriebsrat nach der Rechtsprechung des BAG eine Verletzung des Mitbestimmungsrechtes im Wege der Unterlassungsklage oder der einstweiligen Verfügung verhindern kann,29 mag man hinsichtlich der Rechtsfolge vorn der Nichtigkeit der mitbestimmungswidrigen personelle Maßnahme ausgehen.30 Der Personalrat hat nach der Rechtsprechung des BVerwG hingegen keinen allgemeinen Unterlassungsanspruch gegen den Dienstherrn bei mitbestimmungswidrigem Verhalten, wobei das Mitbestimmungsverfahren nach der Rechtsprechung BVerwG nach Möglichkeit noch nachzuholen ist und gegebenenfalls der Dienstherr sich darum zu bemühen hat, die vollzogene Maßnahme wieder rückgängig zu machen.31 Insoweit spricht alles für die nachträgliche Heilung der unwirksamen personellen Maßnahme.

 

2. Die "Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung" in der Rechtsprechung des BAG

Das BAG vertritt in ständiger Rechtsprechung eine modifizierte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, und zwar sowohl bei einseitigen Maßnahmen (wie z.B. Versetzung)32 als auch bei zweiseitigen Maßnahmen, (wie z.B. Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit).33 Nach dieser Rechtsprechung kann der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung nicht entnommen werden, dass bei Verletzung des Mitbestimmungsrechts Zahlungsansprüche entstehen, die bislang nicht bestanden haben.34 Weiterhin ist die Zahlung einer außertariflichen Zulage nicht von der Einhaltung des Mitbestimmungsrechtes abhängig.35 Letztendlich hat das BAG judiziert, dass eine nichtmitbestimmte, aber sozial gerechtfertigte Änderung der vertraglichen Bedingungen der Arbeitgeber lediglich nicht durchsetzen könne, solange die Mitbestimmung nicht durchgeführt ist.36 An sich wäre es konsequent, bei jeder Verletzung der Mitbestimmungsrechte des Personalrates die getroffene Personalmaßnahme individualrechtlich für unwirksam zu erklären.[1]37 Das BAG differenziert hingegen hinsichtlich der Rechtsfolgen eines mitbestimmungswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers dahingehend, ob die Maßnahme den Arbeitnehmer begünstigt (in diesem Falle ist sie wirksam) oder ihn belastet (alsdann ist sie unwirksam). Diese Rechtsprechung ist im personalvertretungsrechtlichen Schrifttum teilweise und zurecht auf Ablehnung gestoßen.[1]38

Die Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder konkretisieren das in Art. 20 Abs. 1 GG und Art. 28 Abs. 1 GG aufgenommene Sozialstaatsprinzip. Das Personalvertretungsrecht wirkt unmittelbar auf die Rechtsverhältnisse aller im öffentlichen Dienst stehenden Personen dadurch ein, dass es für deren Interessenvertretungen in der Dienststelle einer Repräsentanz schafft und diese dieser die Aufgabe zuweist, die dienstlichen Bedingungen der Beschäftigten der Dienststelle zu wahren und zu fördern.[1]39 Die Personalvertretung hat somit primär eine kollektive Interessenvertretung wahrzunehmen und erst sekundär Individualintereressen eines einzelnen Arbeitnehmers zu schützen.40 Häufig konkurrieren bei einer Personalentscheidung auch mehrere Mitarbeiter gegeneinander, sei es um Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit41 oder bei einer Versetzung.42 Das Erfordernis eines Interessenausgleiches ergibt sich zwingend aus § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG; nach dieser Gesetzesbestimmung kann der Personalrat seine Zustimmung zu einer arbeitsrechtlichen Maßnahme verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme ein anderer Beschäftigter benachteiligt wird, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist.43 Bei einer vom Arbeitnehmer gewünschten oder gewollten Versetzung, Abordnung oder Umsetzung kann der Personalrat als tatsächliche Nachteile auch Mehrbelastungen der verbleibenden Beschäftigen von nicht unerheblichem Gewicht anführen.44

Von daher kann es nicht darauf ankommen, ob die Maßnahme des Arbeitgebers für einen einzelnen Arbeitnehmer günstig ist.[1]45 Abgesehen davon ist offen, nach welchen Kriterien zu entscheiden ist, ob eine Maßnahme des Arbeitgebers diesen begünstigt oder belastet. So kann die Versetzung eines Nichtrauchers[1]46 aus einem "Raucher-Büro" in die einige Kilometer entfernt liegende Zweigstelle zum einen vorteilhaft sein (im Hinblick auf seine Gesundheit), zum anderen auch nachteilhaft (z.B. im Hinblick auf die Wegestrecke).47 Dass sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer nicht auf das Fehlen eines ordnungsgemäßen Mitbestimmungsverfahrens berufen kann, ist eine gänzlich andere Frage; diese Rechtsfolge ergibt sich bereits aus dem Grundsatz des venire contra factum proprium.4

Das BAG stellt neuerdings vor allem ab auf den Schutzzweck der Mitbestimmung/des Mitbestimmungstatbestandes.49 Hiernach richtet sich die Wirksamkeit einer personellen Maßnahme und dem Schutzzweck, falls das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt ist.50 Die rechtlichen Auswirkungen dieser "Schutzzwecktheorie" sind zu prüfen. Hierbei ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber bis zur ordnungsgemäßen Durchführung der Mitbestimmung die streitige Maßnahme gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer nicht durchsetzen kann, sie also vertragsrechtlich gesehen (noch) unwirksam ist.[1]51

 

II. Beteiligung bei Personalangelegenheiten gemäß § 75 Abs. 1 BPersVG

1. Einstellung (§ 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG)

a) Allgemeines

Durch Auslegung des einzelnen Mitbestimmungstatbestandes ist zu ermitteln, ob und inwieweit sich das Mitbestimmungsrecht überhaupt auf Rechtsgeschäfte und auf arbeitsvertragliche Beziehungen erstreckt. Insoweit verweist das BAG darauf, dass § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG (siehe aber auch § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW sowie § 99 Abs. 1 BetrVG) den Mitbestimmungstatbestand "Einstellung" enthält. Unter Einstellung sei die Eingliederung eines Beschäftigten in die Dienststelle, somit die tatsächliche Beschäftigung, zu verstehen, nicht jedoch der Abschluss und der Inhalt des Arbeitsvertrages.52 Demzufolge ist der Personalrat zu unterrichten über die zur Einstellung vorgesehene Person, über die von ihr auszuübende Tätigkeit sowie über die mit der Übertragung der Tätigkeit verbundene tarifliche Bewertung (Eingruppierung).53 Das Beschäftigungsverhältnis selbst ist nicht Gegenstand der Mitbestimmung.54 

Ausgehend von der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung betont das BAG, dass die Beachtung des Mitbestimmungsrechtes der Personalvertretung zumindest dann erforderlich ist, wenn ein den Arbeitnehmer belastendes Rechtsgeschäft mitbestimmungspflichtig ist.55 Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit ist nicht auf einseitige Rechtsgeschäfte beschränkt, sondern kann auch arbeitsvertragliche Vereinbarungen erfassen; die Rechtsunwirksamkeit von "arbeitsvertraglichen Maßnahmen und Abreden" soll eine Sanktion dafür sein, dass der Arbeitgeber ein Mitbestimmungsrecht verletzt hat. 56 Die Auslegung des Mitbestimmungstatbestandes führt dazu, dass der mit dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrag trotz fehlender Zustimmung des Betriebsrates oder Personalrats zur Einstellung nicht unwirksam ist. Der Betriebsrat oder Personalrat kann nur verlangen, dass der ohne seine Zustimmung eingestellte Arbeitnehmer nicht im Betrieb beschäftigt wird.57 Ein abgebrochenes Mitbestimmungsverfahren zum Zwecke der Einstellung kann hiernach fortgesetzt werden.58

Diese Rechtsprechung des BAG ist nur schwerlich zu vereinbaren mit der Rechtsprechung des BAG zur arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage. Unzweifelhaft kann der abgewiesene Bewerber die Fehlerhaftigkeit der Personalratsbeteiligung rügen.59 So ist es denkbar, dass der Personalrat die Zustimmung zur Einstellung des ausgewählten Bewerbers verweigert mit den Begründungen, dass zum einen ein Verstoß gegen das Landesgleichstellungsgesetz vorliege60 und zum anderen mit der schlechteren Qualifikation des ausgewählten Bewerbers.61 Sofern der Dienststellenleiter ausschließlich auf das zuletzt genannte Argument abstellt und das Mitbestimmungsverfahren abbricht, liegt eine fehlerhafte Personalratsbeteiligung vor. Indes hat das BAG mehrfach judiziert, dass der Konkurrentenrechtsstreit erledigt sei, wenn aufgrund des Abschlusses des Arbeitvertrages die Stelle nicht mehr verfügbar und die nochmalige Vergabe nicht mehr möglich sei.62 Wenn jedoch das Mitbestimmungsverfahren fortgesetzt werden kann, ist nicht recht verständlich, dass nichtsdestotrotz der Konkurrentenrechtsstreit erledigt sein soll.

 

b) Befristung

Die Befristung von Arbeitsverhältnissen ist nach herrschender Meinung nicht Teil der Mitbestimmung bei der Einstellung, da davon nicht der Inhalt des Arbeitsvertrages erfasst werde.[1]63 Hingegen wird die Umwandlung eines befristeten Beschäftigungsverhältnisses in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis (oder umgekehrt) als Einstellung behandelt.64 Ein Mitbestimmungsrecht besteht weiterhin, wenn der Personalrat sich gegen fortlaufend wiederholte auf wenige Monate befristete Einstellungen wechselnder Arbeitnehmer mit dem Argument wendet, dass die Einarbeitung einer Vielzahl von Arbeitskräften zu unzumutbaren Belastungen der ständig Beschäftigten führe.65

In einigen Bundesländern ist jedoch ausdrücklich normiert, dass auch die Befristung des Arbeitsverhältnisses dem Mitbestimmungsrecht des Personalrates unterliegt.66 Die Unterrichtung des Personalrates erstreckt sich nicht nur auf die Dauer der Befristung, sondern auch auf die Offenlegung der Grundlage der Befristung; insbesondere sind die gegebenenfalls erforderlichen sachlichen Gründe darzulegen.67 Eine Beteiligung bei der Befristung erfasst dabei sowohl die erstmalige Befristung als auch eventuelle spätere Befristungen, unabhängig davon, ob schon das vorhandene Arbeitsverhältnis befristet war.68

Eine ohne die vorgeschriebene Beteiligung des Personalrats vereinbarte Befristung ist unwirksam, ohne dass der Arbeitsvertrag im übrigen davon berührt ist, so dass in solchen Fällen in der Regel ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande kommt.69Diese Rechtsfolge tritt auch in den Fällen ein, in denen ein Arbeitgeber abweichend von einer erteilten Zustimmung mit dem Arbeitnehmer eine kürzere Vertragslaufzeit vereinbaren will.70 Das BAG begründet seine Rechtsprechung mit dem Schutzzweck dieses Mitbestimmungstatbestandes.71 In dem gleichen Urteil führt das BAG allerdings an, die Personalvertretung soll einer Gefährdung von Dauerarbeitsplätzen durch derartige Maßnahmen begegnen können.72 Im Vordergrund steht aber das Interesse des Arbeitnehmers an einer unbefristeten Anstellung, wie sich zwingend der insoweit maßgeblichen Ausnahmeregelung in SR 2 y BAT entnehmen lässt.73

Es ist weiter darauf hinzuweisen, dass nach dem Schutzzweck des Mitbestimmungsrecht es nicht darauf ankommt, ob den Arbeitgeber an der unvollständigen Unterrichtung des Personalrates ein Verschulden trifft. Die Unwirksamkeit der Befristung bzw. die Beschränkung auf die dem Personalrat mitgeteilten Befristungsgründe ist keine Sanktion für ein schuldhaft pflichtwidriges Verhalten des Arbeitgebers, sondern beruht darauf, dass nach den gesetzlichen Bestimmungen die Zustimmung des Personalrates eine Wirksamkeitsvoraussetzung der rechtsgeschäftlich vereinbarten Befristung sei.74

Noch nicht abschließend geklärt ist, ob eine erforderliche Zustimmung des Personalrates zu einem befristeten Arbeitsvertrag vor Abschluss der Befristungsvereinbarung vorliegen muss[1]75 oder ob eine nachträgliche Genehmigung durch den Personalrat - gemäß § 184 BGB - möglich ist.76 Richtigerweise wird man darauf abstellen müssen, dass die erforderliche Zustimmung des Personalrates bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses vorliegt.77 Hierbei ist noch einmal zu betonen, dass das Mitbestimmungsrecht des Personalrates an die Eingliederung anknüpft und somit unabhängig vom Abschluss eines Arbeitsvertrages ist.78 Es ist nicht nachvollziehbar, warum eine Befristungsabrede unwirksam sein soll, wenn ein Arbeitsvertrag mit einer Befristungsabrede lange vor der tatsächlichen Einglieder (=Arbeitsaufnahme) unterzeichnet wird und zwischenzeitlich der Personalrat die Zustimmung zur Befristungsabrede erteilt hat bzw. die Zustimmung des Personalrates durch eine Einigungsstelle ersetzt wurde.

 

c) Wiedereinstellungsanspruch

Offen ist, ob die aufgrund eines Wiedereinstellungsanspruchs79 erfolgende Reintegration des Arbeitsnehmers in die Dienststelle eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG darstellt. Diese Frage ist umstritten und bislang höchstrichterlich ungeklärt,80 insbesondere für das Personalvertretungsrecht. So könnte der Wiedereinstellungsanspruch mit den Fällen verglichen werden, in denen eine Kündigung zurückgenommen wird. In diesen Fällen wird teilweise vertreten, dass keine Einstellung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG vorliege.81 Soweit in der Literatur die Notwendigkeit einer Einschaltung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bejaht wird, dient als wesentliches Argument der Hinweis, dass der Arbeitnehmer in Vollzug des Wiedereinstellungsanspruchs neu in den Betrieb eingegliedert wird, womit der Arbeitgeber das Beteiligungsrecht des Betriebsrats auslöst.

Demgegenüber weist Boewer82 zurecht darauf hin, dass der Arbeitgeber, da er in Falle des Wiedereinstellungs- oder Vertragsfortsetzungsanspruchs einem Kontrahierungszwang unterliegt und die Zwangsvollstreckung (auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages) gem. § 894 ZPO erfolgt,[1]83 der tatsächlichen Eingliederung des Arbeitnehmers praktisch nicht ausweichen kann. Bei derartigem Befund wird jedenfalls von der herrschenden Meinung84 die Anwendung des § 99 BetrVG bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG verneint. Etwas anderes muss jedoch gelten, wenn der Arbeitgeber bei der Neueinstellung die Grundsätze für eine Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) zu beachten hat.85 Die fehlende Zustimmung des Betriebsrates zur (Wieder-) Einstellung des Arbeitnehmers kann für diesen grundsätzlich nur dann ein Leistungsverweigerungsrecht begründen, wenn der Betriebsrat sich auf die Verletzung eines Mitbestimmungsrechtes beruft und die Aufhebung der Einstellung verlangt.86 Bei einer Wiedereinstellungsanspruch in den öffentlichen Dienst87 und der Erforderlichkeit der Zustimmung des Personalrates kann nichts anderes gelten.

 

d) Aufhebungs-/Änderungsvertrag

Das LAG Hamm hat bereits mehrfach entschieden, dass eine ohne Anhörung des Personalrates abgeschlossener Aufhebungsvertrag aufgrund der Bestimmung des § 72 a LPVG NW unwirksam ist.88 Diese Rechtsprechung wird unter anderem damit begründet, dass die Beteiligung des Personalrates auch bei Abschluss von Aufhebungs- und Beendigungsverträgen dazu dienen soll, dem Personalrat die Gelegenheit zu geben, auch auf den Arbeitnehmer einzuwirken und ihn vor möglicherweise übereilten oder nicht sachgerechten Entscheidungen zu bewahren. Das Mitbestimmungsrecht bestehe unabhängig von der Frage, ob eine Personalmaßnahme dem Arbeitnehmer gegenüber individualrechtlich zulässig sei. Es bestehe mit Rücksicht auf das kollektive Interesse aller Beschäftigten an der Gleichbehandlung bei einer einvernehmlichen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ein Bedürfnis für ein vorheriges Anhörungsrecht des Personalrates. Die Verletzung des Anhörungsrechtes des Personalrates kann nicht nachträglich - nach Unterzeichnung des Aufhebungs-/Änderungsvertrages - geheilt werden. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Schutzzweck der Norm (Beratung des Arbeitnehmers vor Unterzeichnung des Vertrages).

Die gegenteilige Auffassung wird vertreten vom LAG Sachsen. Hiernach unterliegt zwar die einvernehmliche Änderung eines Arbeitsvertrages im öffentlichen Dienst des Freistaates Sachsen der Mitbestimmung nach § 80 Abs. 1 Nr. 9 SächsPersVG. Die unterbliebene Beteiligung des Personalrates führt jedoch nicht zu individualrechtlichen Unwirksamkeit des Änderungsvertrages.89 Soweit der Abschluss des Änderungsvertrages jedoch eine Rückgruppierung des Angestellten oder die Zuweisung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit beinhaltet, besteht weiterhin ein Mitbestimmungsrecht des Personalrates gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG, auch wenn dies vertraglich vereinbart worden ist.90 Insoweit ist erneut im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm die Frage der Unwirksamkeit des Änderungsvertrages zu prüfen

 

2. Eingruppierung, Fallgruppenwechsel innerhalb derselben Vergütungsgruppe mit Zeitaufstieg, korrigierende Rückgruppierung, Mitbestimmung bei der vorübergehenden Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG)

a) Eingruppierung

Die Eingruppierung ist gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG mitbestimmungspflichtig. Die Eingruppierung ist vorzunehmen bei der (erstmaligen) Einstellung.91 Streitig ist, ob nach der erstmaligen Eingruppierung eines Arbeitnehmers ein Mitbestimmungsrecht des Personalrates bereits dann besteht, wenn Anlass zur Überprüfung der bisherigen Eingruppierung besteht, oder nur dann, wenn die übertragende Tätigkeit gemäß der einschlägigen Vergütungsordnung höher oder niedriger zu bewerten ist.92 Das Direktionsrecht des Arbeitgebers des öffentlichen Dienstes erlaubt ihm nicht, dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit zu übertragen, die geringerwertigen Merkmalen entspricht und im Wege des Bewährungsaufstieges die bisherige Eingruppierung ermöglicht; im übrigen wäre in diesem Fall der personalvertretungsrechtliche Tatbestand der Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG erfüllt.[1]93 Nach Auffassung des BAG dient bei der Eingruppierung das Mitbestimmungsrecht in Form des Mitbeurteilungsrechtes der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit und bietet dem Angestellten eine größere Gewähr für die Richtigkeit der vorgenommenen Zuordnung, als wenn sie vom Arbeitgeber allein vorgenommen werde.94

Die Eingruppierung ist ein Akt bloßer Rechtsanwendung (§§ 22 ff. BAT).95 Sofern der Arbeitgeber die Mitbestimmungsrechte des Personalrates bei der Mitbestimmung verletzt, ist demzufolge zwischen den personalvertretungsrechtlichen und den individualrechtlichen Rechtsfolgen zu unterscheiden. Der Vergütungsanspruch folgt aus der korrekten tariflichen Eingruppierung. Eine höhere Vergütung folgt nicht aus der Verletzung des Mitbestimmungsrechtes.96 Grundsätzlich führt eine womöglich fehlerhafte Eingruppierung nicht zur Rechtswidrigkeit der ihr ansonsten zugrundeliegenden Personalmaßnahme.97 Eine fehlerhafte Personalsbeteiligung ist somit ohne jegliche Einwirkung auf die sich aus dem Tarifrecht ergebene korrekte Eingruppierung.98

Eine Entscheidung des BVerwG zum Mitbestimmungrecht bei der Eingruppierung hat bislang nicht die gebotene Achtung erfahren. Das BVerwG vertritt nämlich die Auffassung, dass wesentlicher Bestandteil einer Höhergruppierung der Zeitpunkt sei, von welchem an diese wirksam werden soll; das Mitbestimmungsrecht des Personalrates erstrecke sich grundsätzlich auch auf diesen Zeitpunkt. Ist die Höhergruppierung von dem Arbeitgeber nur für die Zukunft beabsichtigt und stützt der Personalrat seine Zustimmungsverweigerung darauf, dass die Höhergruppierung auch für einen zurückliegende Zeitpunkt erfolgen müssen, so ist dieser Streit gegebenenfalls vor einer Einigungsstelle zu klären.99 Dies bedeutet, dass der Personalrat mit seiner Zustimmungsverweigerung zugunsten des Arbeitnehmers agieren kann. Während bei diesem häufig die Ausschlussfrist des § 70 BAT greift und demzufolge nur in einem beschränkten Umfang rückwirkend eine höhere Eingruppierung geltend gemacht werden kann,100 kann der Personalrat im Mitbestimmungsverfahren erreichen, dass für einen weiter zurückliegenden Zeitraum die tarifvertragliche Vergütung gezahlt werden muss.

 

b) Rückgruppierung

Soweit es um die (korrigierende) Rückgruppierung geht, ist sich die Rechtsprechung des BAG101 sowie des BVerwG102 darin einig, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebs- bzw. Personalrats besteht.103 Unklar blieb zunächst, ob die korrigierende Rückgruppierung eine Änderungskündigung erfordert oder nicht. Der 2. und der 4. Senat des BAG haben ursprünglich differenziert zwischen dem arbeitsvertraglichen und dem tarifvertraglichen Lohnanspruch des Klägers und demzufolge im Hinblick auf den arbeitsvertraglichen Lohnanspruch konsequenterweise das Erfordernis einer Änderungskündigung bejaht.104 In zwei weiteren Urteilen hat der 4. Senat die Auffassung vertreten, dass es für die korrigierende Herabgruppierung keiner Änderungskündigung bedarf.105Nachdem zwischenzeitlich auch der 6. Senat des BAG106 sowie der 10. Senat des BAG107 und erneut der 4. Senat des BAG[1]108 betont haben, dass es für die korrigierende Rückgruppierung keiner Änderungskündigung bedarf,109 ist nunmehr insoweit von einer gefestigten Rechtsprechung des BAG auszugehen.110 Die im Arbeitsvertrag nach § 22 BAT anzugebende Vergütungsgruppe hat grundsätzlich nur deklaratorische Bedeutung.111

Einer zutreffenden Herabgruppierung kann der Personalrat die Zustimmung nicht mit der Begründung verweigern, der Arbeitnehmer werde dadurch benachteiligt. Trifft die Bewertung der Tätigkeit nach einer niedrigeren Gehaltsgruppe zu, so stellt dies für den Arbeitnehmer keinen Nachteil dar.112 Sofern der Höhergruppierungsantrag eines Beschäftigen abgelehnt wird, ist der Personalrat nicht zu beteiligen.113 Eine Verletzung des Mitbestimmungsrechtes ist nach der Rechtsprechung des BAG individualrechtlich völlig unbeachtlich.114 Die Verletzung des Mitbestimmungsrechtes bei Rückgruppierungen führt somit nicht dazu, dass ein Anspruch auf die bisherige Vergütung fortbesteht. Der Vergütungsanspruch richtet sich vielmehr nach den vertraglichen oder tariflichen Bestimmungen einer zutreffenden Eingruppierung.115

 

c) Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertende Tätigkeit

Nach der früheren Rechtsprechung des BAG und des BVerwG war bei der Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit nur die Übertragung einer Tätigkeit zu verstehen, die zu einem Wechsel der Lohn- oder Vergütungsgruppe führte.116 Heute ist anerkannt, dass auch die Übertragung einer Tätigkeit, die lediglich zu einem Fallgruppenwechsel innerhalb derselben Vergütungsgruppe führt, der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt.117

Auch die "korrigierende", nämlich auf die Korrektur einer bisher nach Arbeitsvertrag und Eingruppierung unterwertigen Beschäftigung abzielende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf einen dafür neu geschaffenen Dienstposten unterliegt der Mitbestimmung des § 75 Abs. 1 Ziff. 2 BPersVG.118Gleiches gilt für die vertretungsweise Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit.119 Bei Vertretungsregelungen geht dies jedoch nur, soweit die Übertragung nicht bereits durch den Geschäftsverteilungs- und/oder Vertretungsplan der Dienststelle vorweg genommen ist.120 Dem Arbeitnehmer darf kollektivrechtlich nicht einmal eine niedrigere Tätigkeit übertragen werden, die geringerwertige Qualifikationsmerkmale erfüllt, auch wenn zugleich im Wege des Bewährungsaufstieges die Eingruppierung in die ursprüngliche maßgebende Vergütungsgruppe ermöglicht worden ist; selbst dann besteht ein Mitbestimmungsrecht des Personalrates.121

[1]

Individualrechtlich ist die Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit unwirksam, wenn nicht das Mitbestimmungsrecht des Personalrates gewahrt worden ist.122 Bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit dient das Mitbestimmungsrecht dem Schutz der Mitbewerber;123 bei der Übertragung der niedriger zu bewertenden Tätigkeit ist das Mitbestimmungsrecht auf Schutz des betroffenen Beschäftigten gerichtet.124 Da durch die Übertragung höher oder niedriger zu bewertende Tätigkeiten der Arbeitsvertrag inhaltlich verändert wird, ist Wirksamkeitsvoraussetzung die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates.125 Sofern eine niedriger zu bewertende Tätigkeit unter Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Personalrates übertragen wird, ist diese Übertragung unwirksam und der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Weiterzahlung der bisherigen Vergütung.126 Dies bedeutete nach der früheren Rechtsprechung des BAG allerdings auch umgekehrt, dass der Arbeitnehmer, dem der Arbeitgeber unter Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Personalrates eine höherwertige Tätigkeit übertragen hat, keinen Anspruch auf eine höhere Vergütung hatte.127 Das BAG hat jedoch zwischenzeitlich diese Rechtsprechung aufgegeben und hält den Arbeitgeber arbeitsvertraglich zur Zahlung der Vergütung nach der höheren Vergütungsgruppe verpflichtet, auch wenn er den Personalrat nicht beteiligt hat.128 Der Personalrat könne aber die Rückgängigmachung einer ohne seine Zustimmung durchgeführten Zuweisung einer höherwertigen Tätigkeit verlangen.129

3. Versetzung/Umsetzung (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG)

a) Versetzung

Gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG hat der Personalrat bei der Versetzung zu einer anderen Dienststelle mitzubestimmen. Die Gründe für diese Maßnahme müssen umfassend dargelegt werden.130 Der Versetzungsbegriff nach dem Personalvertretungsrecht ist nicht identisch mit dem in § 95 Abs. 3 BetrVG definierten Versetzungsbegriff des Betriebsverfassungsrechts.131 Nach der Rechtsprechung des BAG kann im Personalvertretungsrecht nur von einer Versetzung gesprochen werden, wenn ein Arbeitnehmer auf Dauer einer anderen Dienststelle zugewiesen wird.[1]132 Wird eine Dienststelle in ein anderes Bundesland verlagert, so stellt die Zuweisung des neuen Beschäftigungsortes gegenüber dem Angestellten, der innerhalb der Dienststelle seinen bisherigen Aufgabenbereich behält, keine Versetzung (und auch keine Umsetzung) im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG dar; 133 gleiches gilt bei der vollständigen Eingliederung einer Dienststelle in eine andere.134 Der teilweise Entzug von Arbeitsaufgaben ist nicht per se geeignet, eine zustimmungspflichtige Versetzung darzustellen;135 das gilt erst recht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freigestellt wird.136 Zwischenzeitlich sind sich die Arbeitsgerichte137 sowie die Verwaltungsgerichte138 dahingehend einig, dass bei einer Versetzung sowohl ein Mitbestimmungsrecht der abgebenden als auch der aufnehmenden Stelle besteht.

Die Rechtsfolge der unterbliebenen Beteiligung des Personalrats ist nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte die individualrechtliche Unwirksamkeit der Versetzung.139 Durch die Mitbestimmung des Personalrates zu einer Versetzung des Arbeitnehmers soll nämlich dessen Stellung in der dienstlichen Ordnung geschützt werden.140 Unerheblich ist deshalb auch, ob der von der Versetzung Betroffene mit der Maßnahme einverstanden ist oder nicht;141 etwas anderes gilt natürlich bei einer anderweitigen gesetzlichen Regelung (wie z.B. in Art. 75 Abs. 1 Ziff. 6 BayPersVG).142 Auf diese Unwirksamkeit kann sich der betroffene Arbeitnehmer berufen; er bleibt mitbestimmungsrechtlich Bediensteter der abgebenden Dienststelle;143 er kann von seinem öffentlichen Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung in der abgebenden Dienststelle bis zur Zustimmung des Personalrats der aufnehmenden Dienststelle gegebenenfalls im Wege der einstweiligen Verfügung verlangen144 oder aber einfach seine Arbeitskraft zurückbehalten.

Nach Auffassung des VGH Kassel (bei Anträgen nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG) ist die Beteiligung des Personalrates auf Antrag eines Beschäftigten nicht deswegen ausgeschlossen, weil sie nur bei Versetzungen und nicht bei Nichtversetzungen zu erfolgen hat.145 Sofern hiernach - unabhängig von der Sonderregelung des § 77 Abs. 1 BPersVG - 5 Beschäftigte einen Antrag auf Versetzung aus ihrer Abteilung stellen, wobei alle Differenzen mit dem Abteilungsleiter haben und der Arbeitgeber entsprechend seinen Möglichkeiten lediglich einem Versetzungsantrag stattgibt, wobei das Mitbestimmungsrecht des Personalrates missachtet wird, hätte dies nach der Rechtsprechung des BAG zur Folge, dass die Versetzung wirksam ist, weil sie für den betreffenden Beschäftigten vorteilhaft ist (entsprechend seinem Antrag). Soweit eine Versetzung nicht erfolgt ist, besteht kein Mitbestimmungsrecht. Dieses Ergebnis widerspricht der gesetzgeberischen Intention, dass der Personalrat das kollektive Interesse aller Beschäftigten zu berücksichtigen hat.[1]146 Auch dieses Beispiel belegt, dass das Abstellen auf ein belastendes oder begünstigendes Rechtsgeschäft in einer Konkurrentensituation ein unbrauchbares Kriterium für die Frage der Wirksamkeit der arbeitsrechtliche Personalmaßnahme ist.

 

b) Umsetzung

Die Personalvertretung hat bei Umsetzungen (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG) nur dann mitzubestimmen, wenn der im öffentlichen Dienst beschäftigte Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz (dauerhaft) wechselt. Dazu bedarf es einer Abberufung vom bisherigen Arbeitsplatz und (unter Wechsel des Dienstortes) der Zuweisung eines anderen Arbeitsplatz, wobei entscheidend ist, dass der Arbeitsplatz durch den neuen Aufgabenbereich eine neue, andere Prägung erfährt.147

Die Umsetzung eines Arbeitnehmers unter Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Personalrates gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG individualrechtlich unwirksam.148 Generell seien Anordnungen, die den Arbeitsort des Arbeitnehmers betreffen und die unter Verletzung des (sich aus dem Personalvertretungsrecht) ergebenden Mitbestimmungsrecht des Personalrates ergehen, unwirksam.149

 

4. Abordnung (§ 75 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG

Bei einer Abordnung für eine Dauer von mehr als 3 Monaten besteht ein Mitbestimmungsrecht des Personalrates gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG. Erfolgt die Abordnung für eine Dauer von mehr als drei Monaten ohne Zustimmung des Personalrates und ohne dass das Mitbestimmungsverfahren des § 69 BPersVG durchgeführt worden ist, so ist eine solche Maßnahme nach der bisherigen Rechtsprechung dem Arbeitnehmer gegenüber unwirksam.150 Rechtsschutz kann im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gewährt werden.151

 

5. Zuweisung (§ 75 Abs. 1 Nr. 4 a BPersVG)

Das BAG hat grundsätzlich judiziert, dass die Übertragung einer anderen Tätigkeit - auch aus dienstlichen Gründen - nach § 75 Abs. 1 Nr. 2, 3 oder 4 BPersVG der Zustimmung des Personalrats bedarf, wenn darin gleichzeitig die Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit oder eine Versetzung zu einer anderen Dienststelle oder eine Abordnung für eine Dauer von mehr als drei Monaten liegt. Ohne Zustimmung des Personalrates und ohne dass das Mitbestimmungsverfahren nach § 69 BPersVG durchgeführt worden ist, sei eine solche Maßnahme dem Arbeitnehmer gegenüber unwirksam.152

 

6. Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus (§ 75 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG)

BAG153 und BVerwG154 sind sich darüber einig, dass die Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus als Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG anzusehen sind.155

 

III. Die Beteiligung - gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen - gemäß § 75 Abs. 3 BPersVG

Zum Zustimmungserfordernis des Personalrates gemäß § 75 Abs. 3 BPersVG gibt es eine reichhaltige Rechtsprechung. Grundsätzlich ist festzustellen, dass eine den Arbeitnehmer belastende personelle Maßnahme unwirksam ist, wenn nicht die gemäß § 75 Abs. 3 BPersVG erforderliche Zustimmung vorliegt. Dies soll nachstehend beispielhaft verdeutlich werden:

 

1. Arbeitszeit und Mehrarbeit (§ 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG)

Das BAG hat bereits frühzeitig klargestellt, dass gemäß § 73 Abs. 1 BPersVG Dienstvereinbarungen im Rahmen des § 75 Abs. 3 BPersVG nur insoweit möglich sind, als eine gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung nicht besteht. Eine tarifvertragliche Regelung der regelmäßigen Arbeitszeit, für Überstunden und höchst zulässiger Arbeitszeit verbietet eine anderweitige Regelung durch Dienstvereinbarung. Demzufolge ist ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet, über die sich aus dem Tarifvertrag ergebene höchst zulässige Arbeitzeit hinaus weitere Arbeitsstunden zu leisten.156 Hinsichtlich der Arbeitzeit obliegt der Personalvertretung ein kollektiver Schutzauftrag.157

Soweit es um die Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG geht, hat der Betriebsrat die Möglichkeit gegen die Anordnung von Mehrarbeit im Wege der Unterlassungsklage/einstweiligen Verfügung vorzugehen, wenn er der Mehrarbeit nicht zugestimmt hat und die fehlende Zustimmung nicht durch eine Einigungsstelle ersetzt worden ist.158 Darüber hinaus wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass Arbeitnehmer nicht verpflichtet seien, Anweisungen des Arbeitgebers zu befolgen, die dieser unter Missachtung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates erteilt. Werde z.B. Mehrarbeit angeordnet, obwohl weder eine Übereinstimmung mit dem Betriebsrat noch ein Spruch der Einigungsstelle herbeigeführt worden ist, sei der Arbeitnehmer nicht zur Leistung der verlangten Mehrarbeit verpflichtet.159

Nach derzeitiger Rechtsprechung kann der Personalrat derartige Unterlassungsansprüche nicht in Form einer Unterlassungsklage/einstweilige Verfügung realisieren. Die Rechtsprechung gewährt der Personalvertretung keinen Abwehr-, Rückgängigmachungs- oder Unterlassungsanspruch gegen den Dienststellenleiter.160 Im Falle der Verweigerung der Zustimmung des Personalrates zur beabsichtigten/angeordneten Mehrarbeit stellt sich für den Arbeitnehmer die Frage, ob er ein Leistungsverweigerungsrecht hat. Hierzu gehört die Klärung der Frage, ob der Personalrat mit beachtlichen Gründen (siehe hierzu § 77 Abs. 2 BPersVG) die Zustimmung zur Anordnung der Mehrarbeit verweigert hat; anderenfalls ist nämlich die Zustimmungsverweigerung des Personalrates unwirksam.161 Im Hinblick auf diese Unklarheit wird man dem Arbeitnehmer die Möglichkeit geben müssen, die Frage des Leistungsverweigerungsrechtes im Wege der einstweiligen Verfügung beim Arbeitsgericht zu klären.162

 

2. Lohngestaltung und Abbau einer Überversorgung (§ 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG)

Das BAG hat die Zahlung übertariflicher Zulagen (hier Ballungsraumzulage) als Teil der Lohngestaltung eingestuft und die hälftige Anrechnung einer Tariflohnerhöhung für Beschäftigte ab einer bestimmten Gehaltshöhe nur mit Zustimmung des Personalrats für wirksam gehalten mit der Folge, dass der Arbeitnehmer die Zulage ungekürzt beanspruchen konnte;[1]163 dagegen hat es die völlige Einstellung einer derartigen Zulagengewährung aufgrund einer Entscheidung des zuständigen Gemeindeorgans als mitbestimmungsfrei eingestuft.164 Ferner hat das BAG eine Dienstvereinbarung zur Gestaltung der Altersversorgung von (ehemaligen) Mitarbeitern einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt als Frage der Lohngestaltung im Sinne des Personalvertretungsrechts eingestuft und ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht anerkannt.165 In Fällen einer Versorgung durch eine rechtlich selbständige Unterstützungseinrichtung ist § 75 Abs. 3 Nr. 5 BPersVG einschlägig.166

Wenn bei Abbau einer planwidrigen Überversorgung die bisherige Gesamtversorgungsobergrenze in der Ruhegeldordnung geändert werden soll, hat der zuständige Personalrat mitzubestimmen. Sofern dies nicht geschieht, haben die Betroffenen einen Anspruch auf unveränderte Weiterzahlung der Versorgungsbezüge. Das BAG betont hierbei, dass das Mitbestimmungsrecht des Personalrates ebenso wie das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Arbeitgebers ausgerichteten Lohngestaltung schützen soll und für ein angemessenes, durchsichtiges Lohngefüge sorgen und die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit sichern soll. Dies entspreche der ständigen Rechtsprechung des BAG zum Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates und es sei kein überzeugender Grund ersichtlich, im öffentlichen Dienst von einem eingeschränkten Mitbestimmungsrecht auszugehen.167 Die Zuständigkeit des Personalrates bezieht sich ebenso wenig wie die Zuständigkeit des Betriebsrates nach Betriebsverfassungsrecht auf die Betriebsrentner. Die Betriebspartner können nach herrschender Meinung nicht in die Rechte der Mitarbeiter eingreifen, die bereits aus dem Betrieb ausgeschieden sind. Nichtsdestotrotz kann eine Verletzung des Mitbestimmungsrechtes sich auch auf die Betriebsrentner auswirken.168

 

3. Inhalt von Personalfragebogen für Angestellte und Arbeiter (§ 75 Abs. 3 Nr. 8 BPersVG)

Ist eine dem Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber in einem Personalfragebogen vorgelegte Frage individualrechtlich zulässig, weil sie durch schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist und deshalb keinen unzulässigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers darstellt, so führt allein die Nichtbeachtung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 8 BPersVG nicht dazu, dass der Arbeitnehmer berechtigt wäre, die Frage wahrheitswidrig zu beantworten. Bei einer ihrem Inhalt nach individualrechtlich zulässigen Frage ist die Rechtsfolge der Verletzung des Mitbestimmungsrecht des Personalrats vielmehr darauf beschränkt, dass der Arbeitnehmer berechtigt ist, die Ausfüllung des Fragebogens zu verweigern, und dass der Personalrat das Unterlassen der Verwendung des mitbestimmungswidrig verwendeten Fragebogens verlangen kann.169 Etwas anderes mag allerdings gelten, wenn die Zulässigkeit der betreffenden Frage zweifelhaft ist.170 Nach Auffassung der Rechtsprechung kann im Wege der einstweiligen Verfügung dem Arbeitgeber auf Antrag des betroffenen Arbeitnehmers vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt werden, vom Arbeitnehmer zu verlangen, dass dieser den Personalfragebogen ausfüllt und an den Arbeitgeber abgibt.171

 

4. Maßnahme zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen (§ 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG)

Ein absolutes Alkoholverbot für Kraftfahrer in den Dienststellen des Geschäftsbereiches des Bundesministers der Verteidigung unterliegt als Maßnahme zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen nach § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG der Mitbestimmung des Personalrates. Dieses absolute Alkoholverbot wird in einer ZDv (Zentrale Dienstvorschrift) geregelt. Das BAG hat den Rechtsstreit zurückverwiesen und ausdrücklich betont, dass die Abmahnung keinen Bestand haben kann, wenn der Hauptpersonalrat diesem absoluten Alkoholverbot nicht zugestimmt habe.172

 

5. Betriebsbedingte Änderungskündigung und § 75 Abs. 3 BPersVG

Zum Betriebsverfassungsrecht hat das BAG betont, dass die allgemeine Abänderung einer auf einer vertraglichen Einheitsregelung fußenden Auslösung kollektivrechtlich nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates sowie individualrechtlich der Änderungsvereinbarung oder Änderungskündigung bedarf. Weder das kollektivrechtliche noch das individualrechtliche Erfordernis sei vorrangig. Eine nicht-mitbestimmte, aber sozialgerechtfertigte Änderung der Vertragsbedingungen könne der Arbeitgeber lediglich nicht durchsetzen, solange die Mitbestimmung nicht durchgeführt worden ist.173 Bei der betriebsbedingten Änderungskündigung bedeutet dies (bei Beachtung der Beteiligungsvorschriften gemäß § 102 BetrVG bzw. § 79 BPersVG), dass eine solche personelle Maßnahme nicht vollzogen werden kann und der Arbeitnehmer ungeachtet der Wirksamkeit einer solchen Kündigung zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen ist. Die Literatur betont, dass das BAG insoweit seine Linie fortsetze, die es mit der Auffassung eingeleitet habe, wonach eine Zustimmungsverweigerung des Betriebs- oder Personalrats zur Einstellung nicht zur Nichtigkeit eines gleichwohl abgeschlossenen Arbeitsvertrages führt.174

 

III. Die Kündigung

1. Außerordentliche Kündigung (§ 79 Abs. 3 BPersVG)

Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn der Personalrat nicht oder nicht ordnungsgemäß175 angehört worden ist (§ 79 Abs. 4 BPersVG).176 Insbesondere muss der Dienststellenleiter die Stellungnahmefrist von bis zu drei Arbeitstagen177 abwarten, sofern er nicht riskieren will, dass die Kündigung trotz nachträglicher Zustimmung des Personalrates unwirksam bleibt.178

Zu dem Umfang der Anhörung gibt es eine reichhaltige Rechtsprechung. Hiernach ist es erforderlich, dass die Dienststelle dem Personalrat die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers bezeichnet, die Art der Kündigung angibt und die Gründe für die Kündigung mitteilt. Die dazu erforderlichen Angabe der Kündigungsgründe setzt voraus, dass die Dienststelle dem Personalrat den für die Kündigung maßgebenden Sachverhalt näher umschreibt, insbesondere die Tatsachen angibt, aus denen sie ihren Kündigungsentschluß herleitet. Eine nur pauschale, schlagwort- oder stichworthaltige Bezeichnung des Kündigungsgrundes genügt in der Regel ebenso wenig wie die Mitteilung eines Werturteils ohne Angabe der bei der Bewertung maßgebende Tatsache.179 Die Verpflichtung des Arbeitgebers zu einer genauen und umfassenden Darlegung des Kündigungssachverhaltes entfällt nur, wenn der Arbeitgeber dem Personalrat bereits vor Beginn des Anhörungsverfahrens aufgrund bestimmter Umstände erschöpfend über die Kündigungsgründe unterrichtet hatte und dann im Anhörungsverfahren pauschal auf die bereits mitgeteilten Gründe verweist. Der Personalrat ist nicht gehalten, sich die notwendigen Daten aus irgendwelchen Unterlagen herauszusuchen oder selbst zu erschließen.180 Unabhängig von der Art der Kündigung müssen dem Personalrat auch die Sozialdaten angegeben werden; anderenfalls ist bereits aus diesem Grunde die Kündigung nach § 79 Abs. 4 BPersVG unwirksam.181 Das BAG vertritt im übrigen in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass auch bei der beabsichtigten Kündigung eines Personalratsmitgliedes dieselben Anforderungen an die Anhörungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Personalrat zu stellen sind, wie bei einem "normalen" Arbeitnehmer.182

Sofern die Unterrichtung des Personalrates nicht ordnungsgemäß war, führt dies zur Unwirksamkeit der Kündigung, und zwar auch dann, wenn der Personalrat der Kündigung zugestimmt hat.[1]183 Die Kündigung ist unwirksam, wenn das Kündigungsschreiben zur Post gegeben wird, bevor die Stellungnahme des Personalrates beim Dienststellenleiter eingegangen ist; unerheblich ist, ob diese Stellungnahme beim Dienststellenleiter vor Zugang der Kündigungserklärung beim Empfänger eingeht.184

Da die im Personalvertretungsgesetz geregelten Beteiligungsrechte der Personalvertretung grundsätzlich nebeneinander stehen, muss der Arbeitgeber bei Ausspruch einer fristlosen Änderungskündigung nicht nur das für die außerordentliche Kündigung vorgeschriebene Anhörungsrecht des Personalrates beachten, sondern auch dessen Zustimmung zu der vorgesehenen wesentlichen Änderung des Arbeitsvertrages einholen. Geschieht letzteres nicht, so ist das Vertragsänderungsangebot des Arbeitgebers unwirksam. Ob die Unwirksamkeit des Vertragsänderungsangebotes auch die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung als solche zur Folge hat, richtet sich nach § 139 BGB.185

Das BAG hat sich mehrfach mit der Frage beschäftigen müssen, ob ein von einem unzuständigen Vertreter des Dienststellenleiters (vgl. § 7 S.3 BPersVG) eingeleitetes Verfahren gemäß § 79 Abs. 3 BPersVG fehlerhaft ist und gemäß § 79 Abs. 4 BPersVG zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung186 vertritt das BAG nunmehr die Auffassung, dass dieser Mangel unbeachtlich sei, sofern der Personalrat die fehlerhafte Vertretung nicht rügt.187 Geschieht dies jedoch, so ist eine dennoch ausgesprochene Kündigung unwirksam.188 Hierzu hat das LAG Berlin festgestellt, dass der Personalrat nicht illoyal handelt, wenn er in der Vergangenheit in einzelnen personellen Angelegenheiten die Einleitung des Beteiligungsverfahrens durch einen nicht legitimierten Repräsentanten nicht gerügt hat, wenn er eine entsprechende Rüge bei einer erstmals auftretenden Anhörung nach § 79 BPersVG erhebt.189

Bloße Ordnungsvorschriften, die weder den Schutz des Arbeitnehmers noch den Schutz des Personalrats bezwecken, können aber nicht zur Unwirksamkeit führen.190 Eine solche Vorschrift ist § 72 III BPersVG jedenfalls dann nicht, wenn die Kündigung durch eine nachgeordnete Behörde ausgesprochen worden ist; anderenfalls würde dem Personalrat sanktionslos der durch § 72 Abs. 4 BPersVG zugewiesene "Instanzenzug" abgeschnitten und sich die Dienststelle die Letztentscheidungskompetenz über die Kündigung anmaßen, obwohl diese - je nach Vorgehen des Personalrats - eigentlich bei der obersten Dienstbehörde liegen soll.[1]191

 

2. Ordentliche Kündigung

a) Das Beteiligungsrecht gem. § 79 Abs. 1 BPersVG

Der Personalrat muss vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß angehört werden; darüber hinaus hat er ein Mitwirkungsrecht. Die Frage der ordnungsgemäßen Anhörung ist unabhängig von der Frage der Ausübung der Mitwirkungsrecht des Personalrates gem0ß § 79 Abs. 1 BPersVG zu prüfen. Sofern bei der Kündigung der öffentliche Arbeitgeber eine Auswahlentscheidung getroffen hat unter Beachtung sozialer Kriterien, ist er verpflichtet, die aus seiner Sicht entscheidenden Kriterien dem Personalrat mitzuteilen, um diesem die Nachprüfung zu ermöglichen, ob er von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen will.192

Der Arbeitgeber trägt im Prozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Anhörung des Personalrats ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.193

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist unwirksam, wenn bei fehlender Zustimmung des Personalrates keine mündliche Erörterung (§ 72 Abs. 1 BPersVG) stattgefunden hat.[1]194 Wird das Mitwirkungsverfahren erst eine Woche vor Ausspruch der Kündigung eingeleitet, so ist die Kündigung unwirksam, weil der Personalrat nicht ordnungsgemäß gehört worden ist (Anhörungsfrist 10 Tage).195 Teilt der Personalrat dem Arbeitgeber mit, dass er sich zu einer ordentlichen Kündigung nicht äußern werde, so tritt die gesetzliche Zustimmungsfiktion erst nach Ablauf der Anhörungsfrist ein.196 Erfolgt die abschließende Stellungnahme des Personalrates durch ein nicht vertretungsberechtigtes Mitglied und konnte der Arbeitgeber dies erkennen, so ist eine vor Ablauf der Anhörungsfrist ausgesprochene Kündigung unwirksam.197

Wird dem Arbeitnehmer gekündigt, obwohl der Personalrat nach § 79 Abs. 1 Satz 3 BPersVG Einwendungen gegen die Kündigung erhoben hat, so ist dem Arbeitnehmer mit der Kündigung einer Abschrift der Stellungnahme des Personalrats zuzuleiten, es sei denn, dass die Stufenvertretung in der Verhandlung nach § 72 Abs. 4 Satz 2 BPersVG die Einwendungen nicht aufrecht erhalten hat. Erhebt der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage und begehrt er die Weiterbeschäftigung, so kann der Arbeitgeber gemäß § 79 Abs. 2 Satz. 2 BPersVG im Wege der einstweiligen Verfügung u.a. klären lassen, ob der Widerspruch des Personalrates offensichtlich unbegründet war, um damit zu verhindern, dass er den Arbeitnehmer trotz Kündigung weiterbeschäftigen muss.198

 

b) Das Mitbestimmungsrecht des Personalrates nach Landespersonalvertretungsrecht

Im Saarland kann gem. § 80 Abs. 2 SPersVG der Personalrat die Zustimmung zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung verweigern, wenn "triftige Gründe" für die Zustimmungsverweigerung vorliegen. Ähnlich ist die Rechtslage in Hessen (vgl. § 77 Abs. 1 Pers VG Hessen). Auch bei einer derartigen Regelung ist zu unterscheiden zwischen dem Recht des Personalrates auf umfassende Anhörung199 und dem Recht auf Zustimmungsverweigerung bei Vorliegen eines Grundes aus dem Versagungskatalog. Keinesfalls kann man jedoch - so wie das LAG Saarland - dahingehend argumentieren, dass der Personalrat geltend macht, er sei nicht ordnungsgemäß angehört worden und dass demzufolge ein triftiger Grund i.S.d. § 80 Abs. 2 SPersVG vorliege.200 Der Personalrat hat - ebenso wie der Betriebsrat - zwar einen Anspruch auf umfassende Unterrichtung über die Kündigungsgründe. Der Personalrat hat jedoch ebenso wenig wie der Betriebsrat einen Anspruch darauf, dass ihm auch die Beweise für die Kündigungsgründe (z.B. im Falle der Behauptung einer Unterschlagung durch den zu kündigenden Arbeitnehmer) zugänglich gemacht werden. Der Personalrat hat zu entscheiden aufgrund der ihm vom Arbeitgeber zugänglich gemachten Kündigungsgründe, wobei die Richtigkeit der Kündigungsgründe gegebenenfalls im Kündigungsschutzprozess zu klären sind.201

Die Frage, ob der Personalrat im Rahmen der ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß und in dem erforderlichen Umfang angehört wurde, hat das Gericht gegebenenfalls zu entscheiden, wobei die Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitgeber liegt. 202 Sofern der Arbeitgeber keine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates nachweisen kann, ist die Kündigung bereits aus diesem Grunde unwirksam.203 Unabhängig hiervon ist die Frage zu sehen, ob der Personalrat sich berechtigterweise auf einen im Versagungskatalog genannten Grund berufen konnte. Sofern dies der Fall ist, ist das Einigungsstellenverfahren durchzuführen. Anderenfalls ist die Verweigerung der Zustimmung zur Kündigung unbeachtlich.204

 

c) Auflösungsantrag des Arbeitsgebers

Nach der gefestigten Rechtsprechung des BAG205 kann der Auflösungsantrag des Arbeitgebers gemäß §§ 9, 10 KSchG nur Erfolg haben, wenn die Unwirksamkeit der Kündigung allein auf deren Sozialwidrigkeit beruht.206 Sinn und Zweck des Auflösungsantrages gem. §§ 9, 10 KSchG ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung; Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist nicht, dem Arbeitgeber eine "billige" Lösungsmöglichkeit zu geben, wenn eine Kündigung mangels ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrates unwirksam ist. Damit könnte der Schutzzweck der Mitbestimmungsvorschrift umgangen werden.207

 

IV. Resümee

1. Die überkommene Auffassung, wonach die fehlerhafte Personalratsbeteiligung bei einer Personal-Maßnahme dazu führt, dass diese unwirksam ist, ist unrichtig. Es ist stets zu prüfen, ob eine Heilung der fehlerhaften Personalmaßnahme durch nachträgliche Beteiligung des Personalrates möglich ist.

2. Die überkommende Auffassung, wonach bei einer fehlerhaften Personalratsbeteiligung hinsichtlich der Wirksamkeit der personellen Maßnahme zu differenzieren ist, ob diese den Arbeitnehmer begünstigt oder ihn belastet, ist nicht haltbar. Sie versagt völlig bei Maßnahmen, die den einen Arbeitnehmer begünstigen und den anderen Arbeitnehmer belasten (so bei einem Konkurrentenverhältnis).

3. Die Rechtsfolgen einer fehlerhaften Personalratsbeteiligung bei einer personellen Maßnahme ergeben sich aus dem Schutzzweck des Mitbestimmungsrechtes.

4. Nach der Theorie der sogenannten Wirksamkeitsvoraussetzung kann der Arbeitgeber bis zur Durchführung der Mitbestimmung die streitige Maßnahme gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer nicht durchsetzen. Sie ist also vertragsrechtlich gesehen unwirksam. Der Arbeitnehmer kann sich im Wege der einstweiligen Verfügung gegen den Vollzug der personellen Maßnahme wehren.

 

Fußnoten:

 

* Im Anschluss an Zimmerling, Auswirkungen der fehlerhaften Personalratsbeteiligung auf das Beamtenverhältnis, PersV 2000, 250 ff..

 

1 Siehe z.B. BVerwG, Urt. v. 24.02.1983 - 2 C 9.82, BVerwGE 68, 189 bei Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe; OVG Münster, Beschl. v. 22.3.1996 - 1 B 343/96, ZBR 1999, 241 bei Versetzung; BVerwG, Beschl. v. 25.3.1992 - 2 B 121/91, Buchholz 251.2 § 79 Bln PersVG Nr. 3 bei Erlass eines Regressbescheides.

 

2 Siehe das Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz (GenBeschlG) v. 12.9.1996, BGBl I S. 1354.

 

3 Siehe zu den rechtspolitischen und verfassungsrechtlichen Bedenken Kopp/Ramsauer VwVfG, 7. Aufl. 2000, 45 Rz. 34 ff; Schmitz/Wessendorf, NVwZ 1996, 955 ff., 957 verweisen darauf, dass die Neufassung des § 45 Abs. 2 VwVfG dem ausdrücklichen Wunsch der Länder entsprach.

 

4 In diese Richtung tendierend Rudisile in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand 2001, § 84 Rz. 69 ff.; zu den verfahrensrechtlichen Bedenken siehe Renner, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 94 Rz. 11; kritisch zur Anwendung des § 87 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 7 VwGO auf die Personalratsbeteiligung Zimmerling, PersV 2000, 252.

 

5 Grabendorff/Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 9. Aufl. 1999, § 69 Rz. 42; Altvater/Bacher/Hörter/Sabottig/

Schneider, BPersVG, 4. Aufl. 1996, § 69 Rz. 20. Unrichtig allerdings die generelle Behauptung von Battis, BBG, 2. Aufl. 1997, § 93 Rz. 6, wonach mitbestimmungspflichtige Maßnahmen ohne ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung grundsätzlich wirksam seien.

 

6 Gleiches gilt natürlich auch bei der Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates gemäß § 99 BetrVG, siehe z.B. BAG GS, Beschl. v. 3.12.1991 - GS 1/90, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; Beschl. v. 3.12.1991 - GS 2/90, AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; BAG, Urt. v. 3.5.1994 - 1 ABR 24/93, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG, 20. Aufl. 2000 § 87 Rz. 568; Matthes in: Münchener Handbuch des Arbeitsrechtes, Bd. III, 1993, § 322 Rz. 5 ff.; Däubler/Kittner/Klewe/Schneider, BetrVG, 5. Aufl. 1996, § 87 Rz. 4.

 

7 BAG, Urt. v. 5.2.1981 - 2 AZR 1135/78, AP Nr. 1 zu § 72 LPVG NW; Urt. v. 6.8.1991 - 1 AZR 573/90, ZTR 1992, 128; LAG Hamm, Urt. v. 4.7.1996 - 17 Sa. 2246/95, AP Nr. 1 zu § 72 a LPVG NW; Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 69 Rz. 39 ff.; Altvater/Bacher/Hörter/Sabottig /Schneider (Fn. 5), § 69 Rz. 12; Felzer/Meerkamm/Vohs, LPersVG Rheinland-Pfalz, 1994, § 74 Rz. 4; Aufhauser/Warga/Schmitt-Moritz, Bay. PersVG, 2. Aufl. 1998, Art. 70 Rz. 8.; Ruge, ZTR 2001, 151 ff., 153.

 

8 BAG, Urt. v. 10.3.1998 - 1 AZR 658/97, PersR 1998, 436=AiB 1999, 173 zu § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.

 

9 BAG, Urt. v. 3.7.1996 - 2 AZR 113/95, EzA § 84 ArbGG 1979 Nr. 1.

 

10 Die Literatur spricht zum Teil von "mitbestimmungsbedürftigen Rechtsgeschäften" (so z.B. Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 69 Rz. 39; Widmaier, PersV 2000, 56), zum Teil von den "rechtsschäftlichen Handlungen des Arbeitgebers" (so z.B. Altvater/Bacher/Hörter/Sabottig/Schneider, (Fn.5) § 69 Rz. 12) oder ganz generell von "mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen" (so z.B. Fitting/Kaiser/Heither/Engels (Fn. 6 ), § 87 Rz. 568; Matthes (Fn. 6), § 322 Rz. 17; Germelmann, in: Münchener Handbuch des Arbeitsrechts, Bd. III, 1993 § 361, Rz. 48.

 

11 Fitting/Kaiser/Heither/Engels (Fn. 6), § 87 Rz. 69; Matthes (Fn. 6), § 322 Rz. 17; Altvater/Bacher/Hörter/Sabottig/Schneider (Fn. 5), § 69 Rz. 20; Widmaier, PersV 2000, 50 ff., 56; Meyer, BB 1982, 1614 ff.; Ruge, ZTR 2001, 151 ff., 153.

 

12 Siehe z.B. Widmaier PersV 2000, 56.

 

13 Siehe hierzu z.B. Etzel, in: KR, 6. Aufl. 2002, §§ 72, 79, 108 BPersVG; der Personalrat hat somit ein Beratungsrecht, so ausdrücklich Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 7. Aufl. 1999, Rz. 326.

 

14 Hierzu LAG Saarland, Urt. v. 21.01.1999 - 3 (2) Sa. 152/98 - (n.v.).

 

15 Siehe z.B. LAG Frankfurt, Urt. v. 10.6.1999 - 12 Sa. 1090/98, ZTR 2000, 91.

 

16 Stahlhacke/Preis/Vossen (Fn. 13), Rz. 330 ff..

 

17 Eine außerordentliche Kündigung eines unkündbaren Arbeitnehmers wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten ist möglich, wobei grundsätzlich eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten ist und demzufolge der Personalrat wie bei einer ordentlichen Kündigung zu beteiligen ist, siehe BAG, Urt. v. 18.10.2000 - 2 AZR 627/99, ZTR 2001, 279.

 

18 LAG Hamm, Urt. v. 12.3.1992 - 17 Sa 1797/91, PersR 1992, 520; Urt. v. 5.11.1998 - 17 Sa 1080/98, ZTR 1999, 333; LAG Köln, Urt. v. 11.3.1999 - 10 (2) Sa. 889/98, NZA-RR 2000, 55 unter Bezugnahme auf BAG, Urt. v. 282.1974 - 2 AZR 455/73, NJW 1974, 1526=AP Nr. 2 zu § 102 BetrVG 1972. Im Ergebnis ebenso Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 69 Rz. 39 a.

 

19 Siehe für einen derartigen Fall Aufhauser/Warga/Schmitt-Moritz (Fn. 7), Art. 75 Rz. 1 unter Bezugname auf BVerwG, Beschl. v. 15.11.1995 - 6 P 2.94, PersV 1996, 453. Siehe weiterhin BVerwG, Beschl. v. 2.6.1993 - 1 P 3/92, NVwZ 1994, 1220=PersV 1994, 126. Ist die Kündigungserklärung zugegangen, kann der Erklärende sie einseitig nicht mehr zurücknehmen, so Stahlhacke/Preis/Vossen (Fn. 13 ), Rz. 121 m.w.N. Fn. 1.

 

20 BVerwG, Beschl. v. 15.11.1995 - 6 P 2.94, PersV 1996, 453; VGH Mannheim Urt. v. 20.2.1990 - 4 S 287/87, NVwZ-RR 1991, 493. Zu den Aufgaben und Möglichkeiten der Personalvertretung siehe Battis (Fn. 5), § 93 Abs. 2.

 

21 Der nach § 126 Abs. 3 BRRG vorgeschriebene Widerspruch kann unmittelbar auch gegen Handlungen des Dienstherrn erhoben werden, die keine Verwaltungsakte sind, siehe BVerwG, Urt. v. 28.6.2001 - 2 C 48/00, ZTR 2001, 578 ff..

 

22 BVerwG, Beschl. v. 15.3.1995 - 6 P 31.93, BVerwGE 98, 77=NVwZ 1997, 80=PersV 1996, 121; siehe auch zum Anspruch auf Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens Vogelgesang, ZTR 2000, 145 ff., 147; Schaub, ZTR 2001, 97 ff., 102.

 

23 BVerwG, Beschl. v. 4.6.1991 - 6 P 31.91, ZBR 1993, 373=PersV 1994, 414 sowie Beschl. v. 4.6.1993 - 6 P 33/91, NVwZ 1994, 1223=ZTR 1994, 123= PersV 1994, 467. Eine Erledigung durch Vollzug wurde vom OVG Münster verneint, obwohl mit dem Bewerber bereits ein Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist, siehe Beschl. v. 29.1.1999 - 1 A 6324796.PVL, ZTR 1999, 574=PersV 1999, 510.

 

24 BVerwG, Beschl. v. 15.3.1995 - 6 P 31.93, NVwZ 1997, 80=ZTR 1996, 190=PersV 1996, 121.

 

25 Nach der Rechtsprechung ist der Dienststellenleiter jedoch verpflichtet, soweit als möglich die personelle Maßnahme rückgängig zu machen; siehe zu dieser Verpflichtung BVerwG, Beschl. v. 29.10.1991 - 6 PB 19.91, PersR 1992, 24; Beschl. v. 23.9.1992 - 6 P 26/90, NVwZ-RR 1993, 559=PersV 1993, 225; Beschl. v. 15.12.1998 - 6 P 13.78, Buchholz 238.3 A § 76 BPersVG Nr. 1.

 

26 Grundlegend BVerwG, Beschl. v. 27.7.1990 - 6 PB 12.89, ZBR 1990, 354 m. Anm. Albers, ZBR 1990, 356 ff.. Siehe hierzu Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 83 Rz. 25 c ff..

 

27 So kann nach der Rechtsprechung des BVerwG die Heilung der unterlassenen Anhörung des Betriebsrates im Zustimmungsverfahren (auf Kündigung eines Schwerbehinderten) im Widerspruchsverfahren erfolgen, BVerwG, Urt. v. 10.2.1997 - 5 B 108/96, Buchholz 436.0.61 § 17 SchwbG Nr. 7.

 

28 Siehe zu den Grenzen der Mitbestimmung im öffentlichen Dienst Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), Einl. Rz. 47 ff.; zur Bedeutung des Mitbestimmungsrechtes nach dem BetrVG siehe Däubler/Kittner/ Klewe/Schneider (Fn. 6), Einl. Rz. 112 ff.. Das BAG hat betont, dass im BVerfG eine nachträgliche Zustimmung des Betriebsrates nach § 99 Abs. 1 BetrVG nicht vorgesehen sei; siehe BAG, Beschl. v. 20.2.2001 - 1 ABR 30/00, DB 2001, 2054.

 

29 Siehe z.B. BAG, Beschl. v. 3.5.1994 - 1 ABR 24793, BAGE 76, 364=AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972; Beschl. v. 23.7.1996 - 1 ABR 13/96, AP Nr. 68 zu § 87 BetrVG 1972=NZA 1997, 274; Beschl. v. 29.02.2000 - 1 ABR 4/99, AP Nr. 105 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung=NZA 2000, 1066.

 

30 BAG GS, Beschl. v. 3.12.1991 - GS 1/90, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; Beschl. v. 3.12.1991 - GS 2/90, AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; BAG, Urt. v. 3.5.1994 - 1 ABR 24/93, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972.

 

31 BVerwG, Beschl. v. 15.12.1998 - 6 P 13abc.78, Buchholz 238.3 A § 76 BPersVG Nr. 1; Beschl. v. 29.10.1991 - 6 PB 19.91, PersR 1992, 24; Beschl. v. 23.9.1992 - 6 P 26/90, NVwZ-RR 1993, 559=PersV 1993, 225.

 

32 Siehe hierzu BAG, Beschl. v. 20.8.1991 - 1 AZR 326/90, NZA 1992, 225=ZTR 1992, 173.

 

33 Hierzu Widmaier, PersV 2000, 56 ff..

 

34 BAG, Beschl. v. 20.8.1991 - 1 AZR 326/90, NZA 1992, 225=ZTR 1992, 173; Felzer/Meerkamp/Vohs (Fn. 7), § 74 Rz. 4; ebenso Altvater/Bacher/Hörter/Sabottig/Schneider (Fn. 5), § 69 Rz. 19.

 

35 BAG GS, Beschl. v. 3.12.1991 - GS 1/90, AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; ebenso für die Zahlung tatsächlich geleisteter Mehrarbeit, Ruge, ZTR 2001, 151 ff., 153.

 

36 BAG, Beschl. v. 17.06.1998 - 2 AZR 336/97, BAGE 89, 149=NZA 1998, 1225 unter Bezugnahme auf Urt. v. 30.9.1993 - 2 AZR 283/93, BAGE 74, 291=AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969.

 

37 So BAG, Urt. v. 6.8.1991 - 1 AZR 573/90, ZTR 1990, 128 sowie Urt. v. 8.6.1991 - 1 AZR 573/90, ZTR 1992, 128. Diese Rechtsprechung betraf die fehlerhafte Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens zu einer Kündigung durch den ständigen Vertreter des Dienststellenleiters gemäß § 7 Satz 3 BPersVG. Sie ist aufgrund einer Änderung der Rechtsprechung des BAG überholt, da sich der Arbeitnehmer nicht auf die fehlerhafte Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens berufen kann, wenn der Personalrat dies nicht ausdrücklich rügt, siehe BAG, Urt. v. 26.10.1995 - 2 AZR 743/94, AP Nr. 8 zu § 79 BPersVG=PersV 1998, 199; Urt. v. 29.10.1998 - 2 AZR 61/98, AP Nr. 13 zu § 79 BPersVG=PersV 1999, 412 (LS).

 

38 Fischer/Goeres, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, 1974 ff., § 69 Rz. 38 d; Widmaier, PersV 1982, 368, 375; PersV 1987, 126, 127 ff.; PersV, 2000, 56. Die Rechtsprechung des BAG zur "Fragebogenlüge" könnte eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung signalisieren, vgl. BAG, Urt. v. 2.12.1999 - 2 AZR 724798, ZTR 2000, 323.

 

39 So ausdrücklich LAG Hamm, Urt. v. 4.7.1996 - 17 Sa. 246/95, AP Nr. 1 zu § 72 a LPVG NW. Siehe zum "Grundrecht auf Mitbestimmung im Öffentlichen Dienst" Rinken, PersR 2001, 355 ff.,361 ff..

 

40 BVerwG, Beschl. v. 6.9.1995 - 6 P 41/93, BVerwGE 99, 201=NVwZ 1997, 76= PersV 1996, 265; LAG Hamm, Urt. 4.7.1996 - 17 Sa. 2246/95, AP Nr. 1 zu § 72 a LPVG NW; Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 1 Rz. 26.

 

41 Siehe zur arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage und Eingruppierungsklage im Öffentlichen Dienst, 1999, Rz. 1 ff. sowie ZTR 2000, 489 ff..

 

42 Zu berücksichtigten auch sind die Interessen der indirekt betroffenen alten oder neuen Mitarbeiter, siehe z.B. Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5 ), § 75 Rz. 19.

 

43 Ausführlich hierzu Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 77 Rz. 21.

 

44 Siehe z.B. BVerwG, Beschl. v. 4.6.1993 - 6 P 33/91, NVwZ 1994, 1223=PersV 1994, 467.

 

45 So aber Matthes (Fn. 6), § 322 Rz. 7.

 

46 Siehe zum Schutz der Nichtraucher BAG, Urt. v. 19.01.1999 - 1 AZR 499/98, NZA 1999, 546=NJW 1999, 2203.

 

47 Siehe zur Berücksichtigung der Wegezeit bei einer Versetzung BAG, Urt. v. 15.2.1989 - 7 AZR 210/88, juris.

 

48 Matthes (Fn. 6), § 322 Rz. 7; Altvater/Bacher/Hörter/Sabottig/Schneider (Fn. 5), § 69 Rz. 13; Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 69 Rz. 39.

 

49 BAG, Urt. v. 13.04.1994 - 7 AZR 651/93, AP Nr. 9 zu § 72 LPVG NW=PersV 1996, 75; Urt. v. 25.7.1996 - 6 AZR 179/95, AP Nr. 8 zu § 27 BAT=NZA 1997, 620. Ebenso auch OVG Münster, Beschl. v. 20.1.1995 - 1 A 2314/91.PVL, NWVBl 1996, 110=PersR 1996, 200.

 

50 Widmaier, PersV 2000, 56 ff..

 

51 Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 69 Rz. 69 a unter Bezugnahme auf LAG Frankfurt, Urt. v. 26.1.1989 - 9 Sa Ga 1583/88, DB 1989, 2030=ZTR 1989, 457.

 

52 BAG, Beschl. v. 28.4.1992 - 1 ABR 73/91, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972; Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 1951/93, ZTR 1994, 437; BVerwG, Beschl. v. 25.8.1988 - 6 P 36.85, ZTR 1989, 39; siehe zur Eingliederung auch v. Roetteken, PersR 2000, 299 sowie NZA-RR 2000, 505 ff., 506 ff..

 

53 Die Höhe des vereinbarten Entgeltes braucht hingegen dem Personalrat nicht mitgeteilt zu werden, siehe BAG, Beschl. v. 3.10.1989 - 1 ABR 73/88, ZTR 1990, 124.

 

54 BVerwG, Beschl. v. 27.8.1997 - 6 P 7.95, PersR 1998, 22; vgl. auch Wahlers, PersV 1998, 499 ff.; Ilbertz, ZfPR 1998, 85 f.

 

55 BAG GS, Beschl. v. 16.9.1986, BAGE 53, 42= AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972; Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 651/93, ZTR 1994, 438.

 

56 BAG, Beschl. v. 28.4.1992 - 1 ABR 73/91, NZA 1992, 1141=DB 1992, 2144; Beschl. v. 20.8.1991 - 1 AZR 326/90, ZTR 1992, 173.

 

57 BAG, Urt. v. 2.7.1980 - 5 AZR 56/79, AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG 1972; Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 651/93, AP Nr. 9 zu § 72 LPVG NW=PersV 1996, 75.

 

58 BVerwG, Beschl. v. 7.12.1994 - 6 P 35.92, PersV 1995, 399; OVG Münster, Beschl. v. 9.1.1999 - 1 A 6324/96.PVL, ZTR 1999, 574; VG Potsdamm, Beschl. v. 27.2.1997 - 11 L 5/97.PVL, PersR 1997, 222.

 

59 LAG Thüringen, Urt. v. 13.1.1997 - 8 Sa. 232/96, NZA-RR 1997, 243; Wittkowski, NJW 1993, 817 ff., 820; Schnellenbach, ZBR 1997, 169 ff., 171; Zimmerling (Fn. 41), Rz. 19.

 

60 Zu dieser Rüge ist der Personalrat berechtigt, siehe BVerwG, Beschl. v. 20.3.1996 - 6 P 7.94, ZfPR 1996, 848=NVwZ 1997, 288.

 

61 Dies liegt außerhalb des Mitbestimmungsrechtes des Personalrates, siehe BVerwG, Beschl. v. 20.6.1986 - 6 P 4.83, PersV 1987, 63; OVG Saarlouis, Beschl. v. 8.3.1982 - 6 W 893/81 - (n.v.) sowie Beschl. v. 29.09.1992 - 5 W 5/91 - (n.v.); OVG Münster, Beschl. v. 27.3.1998 - 1 A 7597/95.PVL, PersR 1999, 170.

 

62 BAG, Urt. v. 2.12.1997 - 9 AZR 668/96, NZA 1998, 882=ZTR 1998, 419; Urt. v. 2.12.1997 - 9 AZR 445/96, NZA 1998, 844=ZTR 1998, 417; kritisch zu dieser Rechtsprechung Zimmerling (Fn. 41) Rz. 30 ff. sowie ZTR 2000, 489 ff..

 

63 BVerwG, Beschl. v. 15.11.1989 - 6 P 2/87, ZTR 1990, 122=ZBR 1990, 212=PersV 1990, 235; BAG, Beschl. v. 28.4.1992 - 1 ABR 73/91, NZA 1992, 1141.

 

64 BVerwG, Beschl. v. 2.6.1993 - 6 P 3.92, NVwZ 1994, 1220=ZTR 1993, 525=PersV 1994, 126; BAG, Beschl. v. 7.8.1990 - 1 ABR 68/89, ZTR 1991, 42=NZA 1991, 150. Hingegen scheidet ein Mitbestimmungsrecht des Personalrates bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 625 BGB aus, da es sich hierbei um keine Einstellung handelt, so BAG, Urt. v. 12.9.1980 - 7 AZR 248/78, juris. A.A. - allerdings in Unkenntnis der BGH-Rechtsprechung - Nehls, DB 2001, 2718 ff., 2722.

 

65 BVerwG, Beschl. v. 6.9.1995 - 6 P 41/93, RiA 1996, 307; OVG Münster, Beschl. v. 29.1.1997 - 1 A 3151/93.PVL, PersR 1997, 368.

 

66 Für Nordrhein-Westfalen OVG Münster, Beschl. v. 29.1.1997 - 1 A 3351/93.PVL, PersR 1997, 368 sowie BAG, Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 651/93, ZTR 1994, 437 sowie Urt. v. 8.7.1998 - 7 AZR 308/97, ZTR 1998, 525=PersV 1999, 178; für Brandenburg LAG Brandenburg, Urt. v. 18.1.1997 - 7 Sa 371/96, PersR 1997, 316 sowie Urt. v. 17.4.1997 - 8 Sa 24/97 - (n.v.) sowie BAG, Urt. v. 9.6.1999 - 7 AZR 170/98, DB 1999, 2371; für Rheinland-Pfalz OVG Koblenz, Urt. v. 5.12.2000 - 5 A 11202/00.OVG, PersR 2001, 200.

 

67 BAG, Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 651/93, ZTR 1994, 437; Urt. v. 8.7.1998 - 7 AZR 308/97, ZTR 1998, 325; Urt. v. 27.9.2000 - 7 AZR 412/99, NZA 2001, 339. Hierzu v. Roetteken, PersR 2000, 299, 300.

 

68 LAG Brandenburg, Urt. v. 18.1.1997 - 7 Sa 371/96, PersR 1997, 316 unter Bezug auf BAG, Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 651/93, ZTR 1998, 452.

 

69 BAG, Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 651/93, ZTR 1994, 437; Urt. v. 6.8.1997 - 7 AZR 156/97, PersR 1998, 38, 39; Urt. v. 8.7.1998 - 7 AZR 308/97, ZTR 1998, 525=PersV 1999, 178; Urt. v. 9.6.1999 - 4 AZR 170/98, DB 1999, 2371 zu § 63 I Nr. 4 LPersVG BB; LAG Brandenburg, Urt. v. 18.1.1997, - 7 Sa 371/96, PersR 1997, 316; LAG Düsseldorf, Urt. v. 9.9.1999 - 13 (16) Sa. 634/99, LAGE § 620 BGB Personalrat Nr. 1.

 

70 BAG, Beschl. v. 8.7.1998 - 7 AZR 308/97, ZTR 98, 432; LAG Hamm, Urt. v. 29.09.2000 - 5 Sa. 338/00, juris.

 

71 BAG, Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 651/93, ZTR 1994, 437.

 

72 Das BAG bezieht sich insoweit auf Cecior/Dietz/Valendar, Das Personalvertretungsrecht Nordrhein-Westfalen, Stand: Oktober 1993, § 73 Rz. 39 u. 44; Havers, LPVG NW, 6. Aufl. § 73 Rz. 7; Orth/Welkoborsky, LPVG NW , 5. Aufl., § 73 Rz. 7.

 

73 BAG, Urt. v. 15.3.1989 - 7 AZR 449/88, PersR 1990, 87; Aufhauser/Warga/Schmitt-Moritz (Fn. 7) Art. 75 Rz. 27. Zur Bedeutung der SR 2 y BAT siehe auch Dörner, ZTR 2001, 485 ff., 487 ff..

 

74 BAG, Urt. v. 27.09.2000 - 7 AZR 412/99, NZA 2001, 339; zustimmend v. Roetteken, NZA-RR 2001, 505 ff., 507.

 

75 So LAG Köln, Urt. v. 1.8.2000 - 13 (10) Sa. 637/00, PersR 2001, 310=ZTR 2001, 89 (LS).

 

76 Offen gelassen BAG, Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 641/93, ZTR 1994, 437.

 

77 So LAG Hamm, Urt. v. 14.7.2000 - 5 Sa. 1087/99, juris mit dem Hinweis, dass eine lediglich schwebende Unwirksamkeit mit der Möglichkeit einer späteren, rückwirkenden Genehmigung gemäß § 184 BGB wegen der gemäß § 66 Abs. 8 PersVG NW möglichen Anordnung einstweiliger Maßnahmen durch den Dienststellenleiter ausscheide.

 

78 Fitting/Kaiser/Heither/Engels (Fn. 6), § 99 Rz. 40.

 

79 Ausführlich hierzu Etzel (Fn. 13), § 1 KSchG Rz. 729 ff.; Boewer, NZA 1999, 1121 ff., 1177 ff., 1181 ff..

 

80 Bejahend: Langer, NZA 1991, Beilage 3, S. 23, 29; Bram/Rühl, NZA 1990, 753, 758; Furrier, AIB 1999, 246, 249; ablehnend Beckschulze, DB 1998, 417, 420 f.; Hambitzer, Der Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitsnehmers nach wirksamer Kündigung, 1987, S. 145 f..

 

81 Fitting/Kaiser/Heither/Engels ( Fn. 6), § 99 Rz. 38, GK-Kraft, BetrVG, 5. Aufl., § 99 Rz. 32; a. A. Däubler/Kittner/Klewe/Schneider (Fn. 6), § 99 Rz. 46; so wohl auch Richardi, BetrVG, 7. Aufl. 1998, § 99 Rz. 44.

 

82 Boewer, NZA 1999, 1181 ff..

 

83 So ausdrücklich BAG, Urt. 28.2.1989 - 3 AZR 468/87, NZA 1989, 644=DB 1989, 1423.

 

84 LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 11.1.1996 - 1 Sa 62/95, NZA 1997, 51; Matthes, (Fn. 6), § 344 Rz. 21; Fitting/Kaiser/Heither/Engels (Fn. 6) § 99 Rz. 39 ff..

 

85 Nach Auffassung des LAG Köln, Urt. 26.3.1998 - 5 Sa 11/98, MDR 1998, 1170 kommt § 1 Abs. 3 KSchG insoweit nicht zur Anwendung. Richtiger dürfte die gegenteilige Auffassung sein mit der Folge, in diesem Fall ein Mitbestimmungsrecht zu bejahen; vgl. BAG, Urt. v. 4.12.1997 - 2 AZR 140/97, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung; Etzel (Fn. 13), § 1 KSchG Rz. 745; Boewer, NZA 1999, 1182.

 

86 BAG, Urt. v. 5.4.2001 - 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893=DB 2001, 2403=ZTR 2001, 477; ebenso Etzel (Fn. 13) §§ 72, 79, 108 Abs. 2 BPersVG Rz 12.

 

87 Kritisch hierzu Bredemeier/Neffke, BAT/BAT-O, 1999, vor §§ 53 bis 55 Rz. 157 ff..

 

88 LAG Hamm, Urt. v. 5.10.1989 - 17 Sa. 839/89, PersR 1990, 154 sowie Urt. v. 4.7.1996 - 17 Sa. 2246/95, AP Nr. 1 zu § 72 a LPVG NW=PersR 1996, 452; ebenso ArbG Wuppertal, Urt. v. 17.3.1998 - 8 Ca. 160/98, PersR 1998, 532.

 

89 LAG Sachsen, Urt. v. 21.5.1997 - 9 Sa. 863/96, BB 1997, 2592. Im Revisionsverfahren wurde über diese Frage nicht mehr gestritten, vgl. BAG, Urt. v. 27.1.1999 - 4 AZR 476/97, juris.

 

90 BAG, Urt. v. 5.4.1978 - 4 AZR 621/76, BAGE 30, 214=AP Nr. 20 zu § 123 BGB.

 

91 VGH Kassel, Beschl. v. 19.3.1989 - BPV TK 3821/97, PersR 1989, 162. Der Personalrat kann deshalb die Zustimmung mit der Begründung verweigern, der Beschäftigte müsse in eine höhere Vergütungsgruppe eingruppiert werden, so OVG Lüneburg, Beschl. v. 17.2.1999 - 18 L 4287/97, PersR 1999, 364=PersV 1999, 415 (LS); ebenso v. Roetteken, NZA-RR 2001, 505 ff., 508 sowie PersR 2000, 299 ff., 300 ff..

 

92 Das Mitbestimmungsrecht bejahend BAG, Beschl. v. 21.3.1995 - 1 ABR 46/94, ZTR 1995, 569; das Mitbestimmungsrecht verneinend OVG Münster, Beschl. v. 25.2.1998 - 1 A 2242/96.PVB, ZTR 1998, 334 sowie OVG Magdeburg, Beschl. v. 30.8.2000 - A 5 S 6/99, PersR 2001, 117.

 

93 Siehe hierzu BAG, Urt. v. 30.8.1995 - 1 AZR 47/95, NZA 1996, 440; Urt. v. 24.4.1996 - 4 AZR 976/94, NZA 1997, 104=ZTR 1997, 313; BVerwG, Beschl. v. 8.10.1997 - 6 P 5.95, ZTR 1998, 137; OVG Berlin, Beschl. v. 11.12.1998 - OVG 6 PV 2.98, PersV 1999, 403.

 

94 BAG, Urt. v. 30.5.1990 - 4 AZR 74/90, BAGE 65, 163=AP Nr. 31 zu § 75 BPersVG; Beschl. v. 3.5.1994 - 1 ABR 58/93, BAGE 77, 1=AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; Urt. v. 8.8.1996 - 6 AZR 17/95, ZTR 1997, 222.

 

95 BAG, Urt. v. 28.5.1997 - 10 AZR 383/95, ZTR 1997, 457; Zimmerling (Fn. 41), Rz. 86; Bredemeier/Neffke (Fn. 87 ), § 22 Rz. 5; Bredemeier/Neffke, Eingruppierung in BAT und BAT-O, 2001, Rz. 12.

 

96 BAG, Urt. v. 30.5.1990 - 4 AZR 74/90, AP Nr. 31 zu § 75 BPersVG=ZTR 1990, 485=PersV 1991, 88; Urt. v. 26.08.1992 - 4 AZR 210/92, AP Nr. 37 zu § 75 BPersVG=ZTR 1993, 126; Urt. v. 8.8.1996 - 6 AZR 113/94, AP Nr. 46 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer=ZTR 1997, 26; Urt. v. 6.8.1997 - 4 AZR 195/96, AP Nr. 7 zu § 12 AVR Diakonisches Werk=ZTR 1998, 124.

 

97 V. Roetteken, NZA-RR, 505 ff., 507 mwN in Fn. 23.

 

98 BAG, Urt. 30.5.1990 - 4 AZR 74/90, AP Nr. 31 zu § 75 BPersVG=PersV 1991, 88; Urt. v. 8.8.1996 - 6 AZR 1113/94, AP Nr. 46 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer=ZTR 1997, 26; Urt. v. 26.9.1996 - 6 AZR 173/95, juris.

 

99 BVerwG, Beschl. v. 6.10.1992 - 6 P 22.90, ZBR 1993, 122=ZfPR 1993, 17.

 

100 Siehe hierzu Zimmerling (Fn. 41), Rz. 118; Bredemeier/Neffke (Fn. 87), Rz. 251 ff..

 

101 BAG, Beschl. v. 20.3.1990 - 1 ABR 20/89, ZTR 1990, 351=DB 1990, 1271.

 

102 BVerwG, Beschl. v. 17.4.1970 - 7 P 8.69, AP Nr. 10 zu § 71 BPersVG; Beschl. v. 15.6.1980 - VI P 91.78, AP Nr. 5 zu § 75 BPersVG 1974.

 

103 Siehe hierzu auch Schmidt, ZTR 1992, 237 ff.; Wahlers, PersV 1996, 433 ff.; Wahlers, PersV 1998, 219 ff..

 

104 BAG, Urt. v. 28.11.1990 - 4 AZR 289/90, ZTR 1991, 159; Urt. v. 15.3.1991 - 2 AZR 591/90, ZTR 1992, 27; hierzu Maurer, NZA 1993, 721 ff. sowie Bredemeier, AnwBl. 1997, 251 ff., 255.

 

105 BAG, Urt. v. 30.5.1990 - 4 AZR 74/90, NZA 1990, 899 = AP Nr. 31 zu § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG; Urt. v. 26.8.1992 - 4 AZR 210/92, ZTR 1993, 126.

 

106 BAG, Urt. v. 26.10.1995 - 6 AZR 125/95, ZTR 1996, 262.

 

107 BAG, Urt. v. 11.6.1997 - 10 AZR 724/95, ZTR 1998, 29 = NZA-RR 1998, 140 = AP Nr. 6 zu § 20 BMT-G II; BAG, Urt. v. 13.5.1998 - 10 AZR 421/97, AP Nr. 66 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer=ZTR 1998, 511.

 

108 BAG, Urt. v. 9.7.1997 - 4 AZR 635/95, ZTR 1998, 175 sowie Urt. v. 6.8.1997 - 4 AZR 195/96, ZTR 1998, 124.

 

109 Im Falle der Erhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine ausgesprochene Änderungskündigung laufen tarifliche Ausschlussfristen hinsichtlich der Vergütungsdifferenzen erst mit rechtskräftigem Urteil im Kündigungsschutzprozess, so LAG Thüringen, Urt. v. 18.12.1996 - 7 Ta 43/96, LAGE, § 2 KSchG Nr. 21 gegen LAG Frankfurt/Main, Urt. v. 9.2.1989 - 3 Sa 745/88 - (n. v.).

 

110 Ebenso LAG Köln, Urt. v. 20.4.1994 - 2 Sa 1180/93- (n.v.). Siehe zu dieser Rechtsprechung Gewehr, ZTR 1997, 211 ff.; Wirges, ZTR 1998, 62 ff..

 

111 BAG, Urt. v. 9.7.1997 - 4 AZR 635795, ZTR 1998, 175; Urt. v. 7.5.2000 - 4 AZR 232/99, NZA 2001, 1395.

 

112 BAG, Beschl. v. 8.10.1985 - 1 ABR 40/83, DB 1986, 594=AP Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972; Beschl. v. 28.1.1996 - 1 ABR 8/84, NZA 1986, 536=AP Nr. 22 zu § 99 BetrVG.

 

113 Ausführlich hierzu Weiß, PersR 1998, 16 ff.; insoweit besteht auch kein Initiativrecht der Personalvertretung vgl. OVG Münster, Beschl. v. 8.3.1988 - CL 6/87, OVGE 40, 30.

 

114 BAG, Urt. v. 26.8.1992 - 4 AZR 210/92, ZTR 1993, 126; Urt. v. 8.8.1996 - 6 AZR 1013/94, NZA-RR 1997, 76; Urt. v. 8.8.1996 - 6 AZR 17/95, ZTR 1997, 222; Urt. v. 28.5.1997 - 10 AZR 383/95, ZTR 1997, 457.

 

115 BAG, Urt. v. 8.8.1996 - 6 AZR 1013/94, NZA-RR 1997, 76; Urt. v. 8.8.1996 - 6 AZR 17/95, ZTR 1997, 222.

 

116 BAG, Urt. v. 27.4.1988 - 4 AZR 691/87, AP Nr. 4 zu § 10 TV ARB Bundespost; BVerwG, Beschl. v. 18.12. 1979 - 6 P 15.79, PersV 1981, 290.

 

117 BVerwG, Beschl. v. 8.10.1997 - 6 P 5.95, ZTR 1998, 135=PersR 1998, 158; OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.3.1997 - 18 L 821/96, PersR 1998, 426; OVG Berlin, Beschl. v. 11.12.1998 - 0VG 6 PV 2.98, PersV 1999, 403; BAG, Urt. v. 30.8.1995 - 1 AZR 47/95, NZA 1996, 414=ZTR 1996, 123; Urt. 24.4.1996 - 4 AZR 976/94, AP Nr. 49 zu § 611 BGB Direktionsrecht=ZTR 1997, 313. Siehe zum Mitbestimmung beim Fallgruppenwechsel Vogelgesang, ZTR 2000, 145.

 

118 OVG Hamburg, Beschl. v. 5.3.1999 - 7 Bs 107/98.PVB, PersV 1999, 410.

 

119 OVG Hamburg, Beschl. v. 5.3.1999 - Bs PB 4/97, PersV 1999, 401.

 

120 BVerwG, Beschl. v. 8.10.1997 - 6 P 9/95, NZA-RR 1999, 164=ZTR 1998, 138.

 

121 BAG, Urt. v. 30.8.1995 - 1 AZR 47/95, NZA 1996, 414=ZTR 1996, 123.

 

122 Siehe hierzu BAG, Urt. v. 24.4.1996 - 4 AZR 976/94, NZA 1997, 104=ZTR 1997, 313.

 

123 VGH Mannheim, Beschl. v. 30.6.1987 - 4 S 280/86, ZBR 1988, 106. Das LAG Düsseldorf, Urt. v. 3.11.2000 - 9 Sa. 1018/00, juris, neigt dazu, im Falle einer sachlich befristeten Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit im Falle der unterlassenen Mitbestimmung des Personalrates die zeitliche Begrenzung der dem Arbeitnehmer kraft Direktionsrecht übertragenen höherwertigen Tätigkeit für rechtsunwirksam zu erachten.

 

124 VGH Mannheim, Beschl. v. 22.1.1991 - 15 S 1906/90, PersV 1996, 228; Felzer/Meerkamp/Vohs (Fn. 7), § 79 Rz. 8.

 

125 BAG, Urt. v. 16.2.1966 - 4 AZR 50/65, BAGE 18, 142, 150; Urt. v. 14.7.1965 - 4 AZR 358/64, BAGE 17, 248, 257; Urt. v. 14.6.1972 - 4 AZR 315/71, BAGE 24, 307, 312; Urt. v. 10.3.1982 - 4 AZR 541/79, BAGE 38, 130, 138; Urt. v. 9.7.1996 - 1 AZR 690/95, DB 1997, 332, 333 für den Fall der Anrechnung einer übertariflichen Zulage bei Höhergruppierung.

 

126 BAG, Urt. v. 27.11.1991 - 4 AZR 29/91, NZA 1992, 462=ZTR 1992, 213=PersV 1992, 524.

 

127 BAG, Urt. v. 10.3.1982 - 4 AZR 541/79, PersV 1984, 281=AP Nr. 7 zu § 75 BPersVG. Diese Rechtsprechung ist konsequent, da die Eingruppierung sich richtet nach der arbeitsvertraglich "auszuübenden Tätigkeit"; an dieser arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit ändert sich nichts durch die tatsächliche Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit, siehe hierzu Zimmerling (Fn. 41), Rz. 91.

 

128 BAG, Urt. v. 16.1.1991 - 4 AZR 301/90, NZA 1991, 490=ZTR 1991, 292; Urt. v. 28.2.1991 - 2 AZR 335/90, juris. In der Begründung stellt das BAG im wesentlichen auf den Rechtsmissbrauch ab, indem nämlich der Arbeitgeber bei einer auf Dauer angelegten höherwertigen Tätigkeit diese lediglich vorübergehend übertragen hat. Ebenso Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 69 Rz. 40 sowie Aufhauser/Warga/Schmitt-Moritz (Fn. 7), Art. 75 Rz. 63.

 

129 Ballerstedt/Schleicher/Faber/Eckinger, BayPersVG, 2. Aufl. 1987 ff., Art. 75 Rz. 94 a; Widmaier, PersV 2000, 57.

 

130 LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.9.1997 - 3 Sa 294/97 d -, juris.

 

131 Zum Versetzungsbegriff des § 95 Abs. 3 BetrVG siehe Lohmeyer, in: Münchener Handbuch des Arbeitsrechtes, Bd. I 1992, § 46 Rz. 41.

 

132 BAG, Urt. v. 21.8.1990 - 1 AZR 576/89, ZTR 1991, 41=PersV 1996, 228; Dietz/Richardi, BPersVG, 2. Aufl. 1978, § 75 Rz. 61.

 

133 LAG Köln, Urt. v. 30.1.1995 - 3 Sa 1200/94, ZTR 1995, 280 sowie Urt. v. 13.6.2000 - 13 (2) Sa. 480/00, ZTR 2001, 36.

 

134 OVG Lüneburg, Beschl. v. 1.4.1998 - 17 L 6193/96, NZA-RR 1998, 526.

 

135 Vgl. BAG, Urt. v. 2.4.1996 - 1 AZR 743/95, PersR 1997, 38 zu §§ 99, 95 Abs. 3 BetrVG.

 

136 Zu dieser Diskussion siehe LAG Frankfurt a.M., Beschl. v. 2.2.1999 - 4 TaBV 65/98, DB 1999, 2424.

 

137 Siehe zu § 99 BetrVG BAG, Beschl. v. 20.9.1990, - 1 ABR 37/90, AP Nr. 84 zu § 99 BetrVG 1972; Urt. v. 26.1.1993, AP Nr. 102 zu § 99 BetrVG 1972; zum Personalvertretungsrecht siehe LAG Hamm, Urt. v. 13.7.1995 - 17 Sa 101/95, ZTR 1995, 430=NZA-RR 1996, 116; LAG Niedersachsen, Beschl. v. 8.6.1995 - 14 TaBV 13/95, ZTR 1996, 44; LAG Köln, Urt. v. 11.8.1995 - 13 Sa 97/95, NZA-RR 1996, 280.

 

138 BVerwG, Beschl. v. 19.7.1994 - 6 P 33.92, ZBR 1995, 319; Beschl. v. 16.9.1994, 6 P 32.92 PersV 1995, 175; Beschl. v. 8.6.1999 - 6 P 7.98, ZBR 1999, 420; vgl. zur früheren gegenteiligen Rechtsprechung BVerwG, Beschl. v. 26.10.1962 - 7 P 12.61, BVerwGE 15, 90; Beschl. 6.11.1987 - 6 P 2.85, PersV 1988, 496; Beschl. v. 5.12.1988 - 6 P 6.86, Buchholz 251.8 PersVG RP § 80 Nr. 5. Siehe zur "Neuorientierung" des BVerwG Vogelgesang, ZTR 2000, 145 ff., 149.

 

139 LAG Hamm, Urt. v. 4.7.1996 - 17 A 2246/95, AP Nr. 1 zu § 72 A LPVG NW; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.9.1997 - 3 Sa 294/97 d - (n.v.). Siehe zum Betriebsverfassungsrecht BAG, Beschl. v. 26.1.1988 - 1 AZR 531/85, NZA 1988, 476. Ebenso Widmaier, PersV 2001, 56.

 

140 Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 75 Rz. 19.

 

141 OVG Berlin, Beschl. v. 6.3.1996 - 60 BV 19.95, PersR 1997, 24.

 

142 Hierzu Aufhauser/Warga/Schmitt-Moritz (Fn. 7), Art. 75 Rz. 75.

 

143 LAG Köln, Urt. v. 11.8.1995 - 13 Sa 97/95, NZA-RR 1996, 280=PersR 1996, 247.

 

144 LAG Hamm, Urt. v. 13.7.1995 - 17 Sa 101/95, NZA-RR 1996, 116.

 

145 VGH Kassel, Beschl. v. 25.4.1997 - 21 PK 4849/96, PersR 1997, 405.

 

146 So z.B. LAG Hamm, Urt. v. 4.7.1996 - 17 Sa. 2246/95, AP Nr. 1 zu § 72 a LPVG NW.

 

147 BVerwG, Beschl. v. 18.12.1996 - 6 P 8.95, ZBR 1998, 32; Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 75 Rz. 22; Ilbertz, ZfPR 1997, 116.

 

148 BAG, Urt. v. 6.8.1991 - 1 AZR 573/90, ZTR 1992, 128. Ebenso Widmaier, PersV 2001, 56.

 

149 BAG, Urt. v. 26.5.1999 - 5 AZR 506/98, NZA 1999, 1118. Bei einem zur Deutschen Post versetzten Beamten kann das Beschlussverfahren zum Zwecke der Durchführung des Beteiligungsverfahrens fortgeführt werden, vgl. VGH München, Beschl. v. 5.4.1995 - 18 P 94.4087, PersR 1995, 387.

 

150 BAG, Urt. v. 2.6.1987 - 1 AZR 645/85 - (n.v.); Beschl. v. 15.1.1991 - 1 AZR 105/90, AP Nr. 4 zu § 4 BPersVG= ZTR 1991, 346=PersV 1996, 229 (LS).

 

151 VGH München, Beschl. v. 8.9.1993 - 18 P 93.2374, PersR 1994, 132.

 

152 BAG, Beschl. v. 2.6.1987 - 1 AZR 645/85, juris.

 

153 BAG, Beschl. v. 18.7.1978 - 1 ABR 79/75, DB 1978, 2319.

 

154 BVerwG, Beschl. v. 13.2.1979 - 6 P 48/78, PersV 1980, 236.

 

155 Ebenso Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 75 Rz. 26; Fischer/Goeres (Fn. 38), § 75 Rz. 51.

 

156 BAG, Urt. v. 21.05.1987 - 6 AZR 13/86, AP Nr. 5 zu § 19 MTB II=ZTR 1987, 242.

 

157 Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 75 Rz. 81.

 

158 BAG, Beschl. v. 12.10.1991 - 1 ABR 28/91, AP Nr. 48 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit=NZA 1992, 376: LAG Düsseldorf, Beschl. v. 17.5.1993 - 5 (2) TaBV 15/93, ArbuR 1994, 70; LAG Düsseldorf, Beschl. v. 13.12.1995 - 11 TaBV 44/95, juris; LAG Köln, Beschl. v. 3.8.2000 - 5 TaBV 12/00, AP Nr. 85 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.

 

159 Däubler/Kittner/Klewe/Schneider (Fn. 6), § 87 Rz. 4; Matthes (Fn. 6), § 322 15 ff.; v. Hoyningen-Huene, RdA 1992, 355, 359; Ruge, ZTR 2001, 151 ff., 151 ff, 153.

 

160 Ständige Rechtsprechung, siehe z.B. BVerwG, Beschl. 6.12.1963 - VII P 17.62, BVerwGE 17, 250=PersV 1964, 64; ausführlich hierzu Idenfeld, PersV 2001, 298 ff.; VGH München, Beschl. v. 19.2.1992 - 18 PC 92.236, PersR 1992, 459; OVG Lüneburg, Beschl. v. 20.8.1991 - 17 N 8357/91, PersR 1992, 25; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12.7.1989 - 4 W 1/89, PersR 1990, 15.

 

161 Siehe VGH München, Beschl. v. 11.9.1991 - 18 P 91.1380, PersR 1992, 256: Die Zustimmungsverweigerung des Personalrates ist unbeachtlich, wenn sie sich auf die Begründung beschränkt, erneute Mehrarbeit sei unzumutbar und gesundheitsschädlich.

 

162 VG Frankfurt/Main, Beschl. v. 2.12.1996 - 9 G 3615/96 (1), PersR 1997, 81. Siehe im übrigen zu den Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung im Hinblick auf die Beschäftigungspflicht Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 22. Aufl. 2000, § 940 Rz. 8. Vgl. zur Geltendmachung eines Urlaubsanspruches im Wege der einstweiligen Verfügung z.B. LAG Düsseldorf, Beschl. v. 16.6.1995 - 11 Sa. 657/95, ArbuR 1995, 410; LAG Hamm, Urt. v. 13.6.2000 - 19 Sa. 2246/99, NZA-RR 2001, 134

 

163 BAG, Urt. v. 25.7.1996 - 6 AZR 179/95, PersR 1997, 262.

 

164 BAG, Urt. v. 25.7.1996 - 6 AZR 774/95, ZTR 1997, 283=PersR 1997, 264; Urt. v. 9.7.1997 - 10 AZR 289/96, juris.

 

165 BAG, Urt. v. 17.11.1992 - 3 AZR 432/89, ZTR 1993, 167; Urt. v. 23.9.1997 - 3 AZR 529/96, NZA 1998, 541=PersR 1998, 122.

 

166 Siehe zur Parallelbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG BAG, Beschl. v. 12.6.1975 - 1 ABR 13/74, BAGE 27, 194; Beschl. v. 26.4.1988 - 3 AZR 168/86, NZA 1989, 219; Beschl. v. 16.2.1993 - 3 ABR 29/92, NZA 1993, 953; zum Mitbestimmungsrecht beim Abbau einer Überversorgung Urt. v. 28.7.1998 - 3 AZR 357/97, ZTR 1999, 236; zur Mitbestimmung bei Gewährung einer Funktionszulage Beschl. v. 14.12.1999 - 1 ABR 27/98, AP Nr. 104 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung=NZA 2000, 783.

 

167 BAG, Urt. v. 28.7.1998 - 3 AZR 357/97, ZTR 1999, 236=DB 1999, 750=AP Nr. 9 zu § 79 LPVG Baden-Württemberg m. Anm. Blomeyer.

 

168 BAG, Urt. v. 9.7.1985 - 3 AZR 546/82, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Ablösung; Urt. v. 28.7.1998 - 3 AZR 357/97, ZTR 1999, 236=DB 1999, 750=AP Nr. 9 zu § 79 LPVG Baden-Württemberg m Anm. Lohmeyer.

 

169 BAG, Urt. v. 2. 12.1999 - 2 AZR 724/98, ZTR 2000, 323 im Anschluss an BVerwG, Beschl. 28.01.1998 - 6 P 2/97, ZfPR 1998, 113. Nach Auffassung von Thannheiser, PersR 2001, 363 ff., 366 zeigt diese Entscheidung deutlich, dass es keinen Automatismus gibt, wonach die Beschäftigten sich auf die Unzulässigkeit von Maßnahmen berufen können, weil das Mitbestimmungsverfahren fehlt oder fehlerhaft durchgeführt worden ist.

 

170 Fitting/Kaiser/Heither/Engels (Fn. 6), § 94 Rz. 35; generell für ein Beweisverwertungsverbot Fischer, BB 1999, 154, 156. Zum zulässigen Inhalt eines Personalfragebogens hier Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Aufl. 2000, § 26 Rz. 10 ff..

 

171 ArbG Mannheim, Beschl. v. 14.4.1985 - 5 Ga 6/85, PersR 1986, 39.

 

172 BAG, Urt. v. 23.9.1986 - 1 AZR 83/85, NZA 1987, 250=DB 1987, 337.

 

173 BAG, Urt. v. 17.6.1998 - 2 AZR 336797, AP Nr. 49 zu § 2 KSchG 1969=NZA 1998, 1225 im Anschluss an Urt. v. 30.9.1993 - 2 AZR 283/93, AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969= NZA 1994, 615.

 

174 V. Roetteken, NZA-RR 2001, 205 ff., 213.

 

175 Nach ständiger Rechtsprechung steht die nicht ordnungsgemäße Beteiligung einer unterbliebenen Beteiligung gleich, vgl. BVerwG, Urt. v. 10.5.1985 - 2 C 23.83, ZBR 1985, 347; BAG, Urt. v. 5.2.1981 - 2 AZR 1135/78, AP Nr. 1 zu § 72 LPVG NW; Urt. v. 26.5.1994 - 8 AZR 395/93, AuA 1995, 205; LAG Köln, Urt. v. 5.6.2000 - 8 (11) Sa. 1545/99, MDR 2000, 1386=PersV 2001, 78 (LS).

 

176 BAG, Urt. v. 26.5.1994 - 8 AZR 231/93, juris.

 

177 Fällt der letzte Tag der Anhörungsfrist an drei Arbeitstagen ausnahmsweise auf einen Sonntag, dann läuft die Frist erst mit dem nächst folgenden Werktag ab, so LAG Köln, Urt. v. 22.6.1989 - 10 Sa. 246/89, ZTR 1989, 456=PersV 1991, 451.

 

178 BAG, Urt. v. 28.2.1974 - 2 AZR 455/73, AP Nr. 2 zu § 102 BetrVG 1972. Das LAG Köln, Urt. v. 11.3.1999 - 10 (2) Sa. 889/98, NZA-RR 2000, 55 erachtet die nachträgliche Zustimmung zur Änderungskündigung für unwirksam.

 

179 BAG, Urt. v. 26.5.1994 - 8 AZR 395/93, AuA 1995, 205; beachte aber die subjektive Determination der Kündigungsgründe, siehe hierzu u.a. BAG, Urt. v. 11.3.1999 - 2 AZR 427/98, NZA 1999, 818.

 

180 LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 25.9.1993 - 7 Sa 38/93, PersR 1994, 342=ZfPR 1994, 162.

 

181 LAG Brandenburg, Urt. v. 16.2.1993 - 1 Sa 263/92 - (n.v.). Es ist allerdings bemerkenswert, dass das BAG, Urt. v. 26.5.1994 - 8 AZR 395/93, AuA 1995, 205, die Entscheidung des LAG Brandenburg zwar im Ergebnis bestätigt hat, jedoch die Frage der Mitteilung der Sozialdaten mit keinem einzigen Wort erörtert. Ebenso LAG Saarland, Urt. v. 08.02.1995 - 2 Sa. 210/94 - (n.v.). Wesentlich zurückhaltender ist die Rechtsprechung des BVerwG, Beschl. v. 9.10.1996 - 6 P 1/94, NVwZ-RR 1997, 551=PersV 1997, 171.

 

182 BAG, Urt. v. 17.2.1994 - 2 AZR 673/93, RzK II 2 Nr. 7.

 

183 LAG Sachsen, Urt. v. 6.8.1994 - 5 Sa 204/94 - (n.v), bestätigt durch BAG, Urt. v. 26.10.1995 - 2 AZR 1026/94, NZA 1996, 703=ZBR 1996, 268, wobei das BAG darauf hinweist, es lasse sich nicht ausschließen, dass die Stellungnahme des Personalrates anders ausgefallen wäre, wenn der Arbeitgeber ihn ordnungsgemäß informiert hätte. Im Ergebnis ebenso LAG Berlin, Urt. v. 25.9.1987 - 13 Sa 48/87, PersR 1996, 108.

 

184 BAG, Urt. v. 19.5.1983 - 2 AZR 454/81, juris.

 

185 BAG, Urt. v. 29.6.1988 - 7 AZR 459/87, BAGE 59, 132=PersV 1999, 219.

 

186 BAG, Urt. v. 31.3.1983 - 2 AZR 384/81, BAGE 74, 37=AP Nr. 1 zu § 8 LPVG Hessen.

 

187 BAG, Urt. v. 26.10.1995 - 2 AZR 743/94, PersV 1998, 199=AP Nr. 8 zu § 79 BPersVG; Urt. v. 27.2.1997 - 2 AZR 513/96, ZTR 1997, 382, PersR 1997, 314; Urt. v. 25.2.1998 - 2 AZR 226/97, NZA 1999, 88; Urt. v. 29.10.1998 - 2 AZR 61/98, NZA 1999, 429.

 

188 BAG, Urt. v. 29.10.1998 - 2 AZR 61/98, NZA 1999, 429.

 

189 LAG Berlin, Urt. v. 9.12.1997 - 12 Sa 102/97, ZTR 1998, 286, bestätigt durch BAG, Urt. v. 29.10.1998 - 2 AZR 61/98, AP Nr. 13 zu § 79 BPersVG=NZA 1999, 429.

 

190 Mehlinger, Grundlagen des Personalvertretungsrechts, 1996, S. 80.

 

191 Weth/Kerwer, SAE 1997, 295, 300 ff; vgl. auch BAG, Urt. v. 5.10.1995 - 2 AZR 909/94, ZTR 1996, 232.

 

192 BAG, Urt. v. 26.10.1995 - 2 AZR 1026/94, ZfPR 1996, 19.

 

193 LAG Berlin, Urt. v. 25.9.1987 - 13 Sa. 48/87, PersR 1988, 108; LAG München, Urt. v. 22.10.1987 - 6 Sa 294/87 - (n.v.); LAG Sachsen, Urt. v. 16.8.1994 - 5 Sa 204/94 - (n.v.); der Arbeitgeber kann sich die dem Personalrat mitzuteilenden Kündigungsgründe aussuchen (sogenannte "subjektive Teterminierung"), siehe BAG, Urt. v. 24.2.2000 - 8 AZR 167/99, AP Nr. 47 zu § 1 KSchG 1969 soziale Auswahl=NZA 2000, 764.

 

194 LAG Rostock, Urt. v. 11.1.1995 - 2 Sa 945/93 - (n.v.).

 

195 LAG Sachsen, Urt. v. 7.12.1994 - 10 (1) Sa 1396/93 - (n.v.); ebenso LAG Hamm, Urt. v. 29.6.1992 - 16 Sa 1208/91, PersR 1992, 524.

 

196 LAG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 22.8.1995 - 8 Sa. 1333/94 - (n.v.); LAG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 15.3.1995 - 3 Sa. 517/94, NZA-RR 1996, 39=PersR 1995, 529.

 

197 LAG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 25.4.1995 - 8 Sa 834/94, PersR 1995, 530 im Anschluss an BAG, Urt. v. 24.04.1979 - 6 AZR 409/77, AP Nr. 1 zu § 67 LPersVG Bn.

 

198 Hierzu Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5), § 79 Rz. 24 ff..

 

199 Siehe zum Recht auf umfassende Anhörung BAG, Urt. v. 31.8.1989 - 2 AZR 453788, AP Nr. 1 zu § 77 LPVG Schleswig-Holstein; Urt. v. 11.3.1999 - 2 AZR 427/98, NZA 1999, 818.

 

200 LAG Saarland, Urt. v. 21.01.1999 - 3 (2) Sa 152/98 - (n.v.). Diese Bestimmung entspricht dem § 77 Abs. 2 BPersVG. Siehe zur Auslegung des § 77 Abs. 2 BPersVG BVerwG, Beschl. v. 18.4.1986 - 6 P 31/84, Buchholz 238.3 A § 69 BPersVG Nr. 8; Beschl. v. 20.6.1986 - 6 P 4/83, BVerwGE 74, 273=PersV 1987, 63.

 

 

 

201 BAG, Urt. v. 22.9.1994 - 2 AZR 11/94, NZA 1995, 363; Urt. v. 26.1.1995 - 2 AZR 386/94, NZA 1995, 672; Urt. v. 13.9.1995 - 2 AZR 587/94, NZA 1996, 180.

 

202 LAG Nürnberg, Urt. v. 13.12.1983 - 8 (2) Sa. 2/83 - (n.v.); LAG Berlin, Urt. v. 25.9.1987 - 13 Sa. 48/87, PersR 1988, 108; LAG Thüringen, Urt. v. 15.6.1993 - 5/1 Sa. 25/93, LAGE Art. 20 Einigungsvertrag Nr. 24=ZTR 1993, 519.

 

203 BAG, Urt. v. 11.9.1997 - 8 AZR 4/96, Wage 86, 278=NZA 1998, 477.

 

204 Siehe zur Bestimmung des § 77 Abs. 2 BPersVG Grabendorff/Ilbertz/Widmaier (Fn. 5) § 77 Rz. 14 ff. mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung.

 

205 BAG, Urt. v. 10.11.1994 - 2 AZR 207/94, NJW 1995, 1981=NZA 1995, 309; Beschl. v. 21.9.2000 - 2 AZN 576/00, NZA 2001, 102=NJW 2001, 771; ebenso LAG Köln, Urt. v. 11.3.1999 - 10 (2) Sa. 889/98, NZA-RR 2000,55; LAG Saarland, Urt. v. 21.1.1999 - 3 (2) Sa. 152/98 - (n.v.).

 

206 Zustimmend Hueck/v. Hoyningen, KSchG 12. Aufl. 1997, § 9 Rz. 15; Busemann/Schäfer, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 3. Aufl. 1997, S. 267; a.M. Stahlhacke/Preis/Vossen, (Fn. 13), Rz. 1194 sowie Spilger, in: KR, 6. Aufl. 2002, § 9 KSchG, Rz. 27 ff..

 

207 LAG Saarland, Urt. v. 21.01.1999 - 3 (2) Sa 152/98 - (n.v.).

 


*             Im Anschluss an Zimmerling, Auswirkungen derfehlerhaften Personalratsbeteiligung auf das Beamtenverhältnis, PersV 2, 25 ff..

1Siehez.B. BVerwG, Urt. v. 24.2.1983 - 2 C 9.82, BVerwGE 68, 189 bei Entlassung aus demBeamtenverhältnis auf Probe; OVG Münster, Beschl. v. 22.3.1996 - 1 B 34396, ZBR 1999,241 bei Versetzung; BVerwG, Beschl. v. 25.3.1992 - 2 B 12191, Buchholz 251.2 § 79 BlnPersVG Nr. 3 bei Erlass eines Regressbescheides.

2Siehedas Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz (GenBeschlG) v. 12.9.1996, BGBl I S. 1354.

3Siehezu den rechtspolitischen und verfassungsrechtlichen Bedenken KoppRamsauer VwVfG, 7. Aufl.2, 45 Rz. 34 ff; SchmitzWessendorf, NVwZ 1996, 955 ff., 957 verweisen darauf, dass dieNeufassung des § 45 Abs. 2 VwVfG dem ausdrücklichen Wunsch der Länder entsprach.

4Indiese Richtung tendierend Rudisile in: SchochSchmidt-AßmannPietzner, VwGO, Stand 21,§ 84 Rz. 69 ff.; zu den verfahrensrechtlichen Bedenken siehe Renner, in: Eyermann, VwGO,11. Aufl. 2, § 94 Rz. 11; kritisch zur Anwendung des § 87 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 7 VwGOauf die Personalratsbeteiligung Zimmerling, PersV 2, 252.

5GrabendorffIlbertzWidmaier,BPersVG, 9. Aufl. 1999, § 69 Rz. 42; AltvaterBacherHörterSabottig
Schneider, BPersVG, 4. Aufl. 1996, § 69 Rz. 2. Unrichtig allerdings die generelleBehauptung von Battis, BBG, 2. Aufl. 1997, § 93 Rz. 6, wonach mitbestimmungspflichtigeMaßnahmen ohne ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung grundsätzlich wirksamseien.

6Gleichesgilt natürlich auch bei der Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsratesgemäß § 99 BetrVG, siehe z.B. BAG GS, Beschl. v. 3.12.1991 - GS 19, AP Nr. 51 zu §87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; Beschl. v. 3.12.1991 - GS 29, AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG1972 Lohngestaltung; BAG, Urt. v. 3.5.1994 - 1 ABR 2493, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972;FittingKaiserHeitherEngels, BetrVG, 2. Aufl. 2 § 87 Rz. 568; Matthes in:Münchener Handbuch des Arbeitsrechtes, Bd. III, 1993, § 322 Rz. 5 ff.;DäublerKittnerKleweSchneider, BetrVG, 5. Aufl. 1996, § 87 Rz. 4.

7BAG,Urt. v. 5.2.1981 - 2 AZR 113578, AP Nr. 1 zu § 72 LPVG NW; Urt. v. 6.8.1991 - 1 AZR5739, ZTR 1992, 128; LAG Hamm, Urt. v. 4.7.1996 - 17 Sa. 224695, AP Nr. 1 zu § 72 aLPVG NW; GrabendorffIlbertzWidmaier (Fn. 5), § 69 Rz. 39 ff.;AltvaterBacherHörterSabottig Schneider (Fn. 5), § 69 Rz. 12; FelzerMeerkammVohs,LPersVG Rheinland-Pfalz, 1994, § 74 Rz. 4; AufhauserWargaSchmitt-Moritz, Bay. PersVG,2. Aufl. 1998, Art. 7 Rz. 8.; Ruge, ZTR 21, 151 ff., 153.

8BAG,Urt. v. 1.3.1998 - 1 AZR 65897, PersR 1998, 436=AiB 1999, 173 zu § 87 Abs. 1 Nr. 1BetrVG.

9BAG,Urt. v. 3.7.1996 - 2 AZR 11395, EzA § 84 ArbGG 1979 Nr. 1.

1DieLiteratur spricht zum Teil von"mitbestimmungsbedürftigen Rechtsgeschäften"(so z.B. GrabendorffIlbertzWidmaier (Fn. 5), § 69 Rz. 39; Widmaier, PersV 2, 56),zum Teil von den"rechtsschäftlichen Handlungen des Arbeitgebers"(so z.B.AltvaterBacherHörterSabottigSchneider, (Fn.5) § 69 Rz. 12) oder ganz generell von"mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen"(so z.B. FittingKaiserHeitherEngels(Fn. 6 ), § 87 Rz. 568; Matthes (Fn. 6), § 322 Rz. 17; Germelmann, in: MünchenerHandbuch des Arbeitsrechts, Bd. III, 1993 § 361, Rz. 48.

11FittingKaiserHeitherEngels(Fn. 6), § 87 Rz. 69; Matthes (Fn. 6), § 322 Rz. 17;AltvaterBacherHörterSabottigSchneider (Fn. 5), § 69 Rz. 2; Widmaier, PersV 2, 5ff., 56; Meyer, BB 1982, 1614 ff.; Ruge, ZTR 21, 151 ff., 153.

12Siehez.B. Widmaier PersV 2, 56.

13Siehehierzu z.B. Etzel, in: KR, 6. Aufl. 22, §§ 72, 79, 18 BPersVG; der Personalrat hatsomit ein Beratungsrecht, so ausdrücklich StahlhackePreisVossen, Kündigung undKündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 7. Aufl. 1999, Rz. 326.

14HierzuLAG Saarland, Urt. v. 21.1.1999 - 3 (2) Sa. 15298 - (n.v.).

15Siehez.B. LAG Frankfurt, Urt. v. 1.6.1999 - 12 Sa. 1998, ZTR 2, 91.

16StahlhackePreisVossen(Fn. 13), Rz. 33 ff..

17Eineaußerordentliche Kündigung eines unkündbaren Arbeitnehmers wegen krankheitsbedingterFehlzeiten ist möglich, wobei grundsätzlich eine der ordentlichen Kündigungsfristentsprechende Auslauffrist einzuhalten ist und demzufolge der Personalrat wie bei einerordentlichen Kündigung zu beteiligen ist, siehe BAG, Urt. v. 18.1.2 - 2 AZR 62799,ZTR 21, 279.

18LAGHamm, Urt. v. 12.3.1992 - 17 Sa 179791, PersR 1992, 52; Urt. v. 5.11.1998 - 17 Sa1898, ZTR 1999, 333; LAG Köln, Urt. v. 11.3.1999 - 1 (2) Sa. 88998, NZA-RR 2, 55unter Bezugnahme auf BAG, Urt. v. 282.1974 - 2 AZR 45573, NJW 1974, 1526=AP Nr. 2 zu §12 BetrVG 1972. Im Ergebnis ebenso GrabendorffIlbertzWidmaier (Fn. 5), § 69 Rz. 39 a.

19Siehefür einen derartigen Fall AufhauserWargaSchmitt-Moritz (Fn. 7), Art. 75 Rz. 1 unterBezugname auf BVerwG, Beschl. v. 15.11.1995 - 6 P 2.94, PersV 1996, 453. Siehe weiterhinBVerwG, Beschl. v. 2.6.1993 - 1 P 392, NVwZ 1994, 122=PersV 1994, 126. Ist dieKündigungserklärung zugegangen, kann der Erklärende sie einseitig nicht mehrzurücknehmen, so StahlhackePreisVossen (Fn. 13 ), Rz. 121 m.w.N. Fn. 1.

2BVerwG,Beschl. v. 15.11.1995 - 6 P 2.94, PersV 1996, 453; VGH Mannheim Urt. v. 2.2.199 - 4 S28787, NVwZ-RR 1991, 493. Zu den Aufgaben und Möglichkeiten der Personalvertretung sieheBattis (Fn. 5), § 93 Abs. 2.

21Dernach § 126 Abs. 3 BRRG vorgeschriebene Widerspruch kann unmittelbar auch gegen Handlungendes Dienstherrn erhoben werden, die keine Verwaltungsakte sind, siehe BVerwG, Urt. v.28.6.21 - 2 C 48, ZTR 21, 578 ff..

22BVerwG,Beschl. v. 15.3.1995 - 6 P 31.93, BVerwGE 98, 77=NVwZ 1997, 8=PersV 1996, 121; siehe auchzum Anspruch auf Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens Vogelgesang, ZTR 2, 145 ff.,147; Schaub, ZTR 21, 97 ff., 12.

23BVerwG,Beschl. v. 4.6.1991 - 6 P 31.91, ZBR 1993, 373=PersV 1994, 414 sowie Beschl. v. 4.6.1993 -6 P 3391, NVwZ 1994, 1223=ZTR 1994, 123= PersV 1994, 467. Eine Erledigung durch Vollzugwurde vom OVG Münster verneint, obwohl mit dem Bewerber bereits ein Arbeitsvertragabgeschlossen worden ist, siehe Beschl. v. 29.1.1999 - 1 A 6324796.PVL, ZTR 1999,574=PersV 1999, 51.

24BVerwG,Beschl. v. 15.3.1995 - 6 P 31.93, NVwZ 1997, 8=ZTR 1996, 19=PersV 1996, 121.

25Nachder Rechtsprechung ist der Dienststellenleiter jedoch verpflichtet, soweit als möglichdie personelle Maßnahme rückgängig zu machen; siehe zu dieser Verpflichtung BVerwG,Beschl. v. 29.1.1991 - 6 PB 19.91, PersR 1992, 24; Beschl. v. 23.9.1992 - 6 P 269,NVwZ-RR 1993, 559=PersV 1993, 225; Beschl. v. 15.12.1998 - 6 P 13.78, Buchholz 238.3 A §76 BPersVG Nr. 1.

26GrundlegendBVerwG, Beschl. v. 27.7.199 - 6 PB 12.89, ZBR 199, 354 m. Anm. Albers, ZBR 199, 356ff.. Siehe hierzu GrabendorffIlbertzWidmaier (Fn. 5), § 83 Rz. 25 c ff..

27Sokann nach der Rechtsprechung des BVerwG die Heilung der unterlassenen Anhörung desBetriebsrates im Zustimmungsverfahren (auf Kündigung eines Schwerbehinderten) imWiderspruchsverfahren erfolgen, BVerwG, Urt. v. 1.2.1997 - 5 B 1896, Buchholz 436..61§ 17 SchwbG Nr. 7.

28Siehezu den Grenzen der Mitbestimmung im öffentlichen Dienst GrabendorffIlbertzWidmaier (Fn.5), Einl. Rz. 47 ff.; zur Bedeutung des Mitbestimmungsrechtes nach dem BetrVG sieheDäublerKittner KleweSchneider (Fn. 6), Einl. Rz. 112 ff.. Das BAG hat betont, dass imBVerfG eine nachträgliche Zustimmung des Betriebsrates nach § 99 Abs. 1 BetrVG nichtvorgesehen sei; siehe BAG, Beschl. v. 2.2.21 - 1 ABR 3, DB 21, 254.

29Siehez.B. BAG, Beschl. v. 3.5.1994 - 1 ABR 24793, BAGE 76, 364=AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972;Beschl. v. 23.7.1996 - 1 ABR 1396, AP Nr. 68 zu § 87 BetrVG 1972=NZA 1997, 274; Beschl.v. 29.2.2 - 1 ABR 499, AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung=NZA 2, 166.

3BAGGS, Beschl. v. 3.12.1991 - GS 19, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; Beschl.v. 3.12.1991 - GS 29, AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; BAG, Urt. v.3.5.1994 - 1 ABR 2493, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972.

31BVerwG,Beschl. v. 15.12.1998 - 6 P 13abc[1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1][1].78,Buchholz 238.3 A § 76 BPersVG Nr. 1; Beschl. v. 29.1.1991 - 6 PB 19.91, PersR 1992, 24;Beschl. v. 23.9.1992 - 6 P 269, NVwZ-RR 1993, 559=PersV 1993, 225.

32Siehehierzu BAG, Beschl. v. 2.8.1991 - 1 AZR 3269, NZA 1992, 225=ZTR 1992, 173.

33HierzuWidmaier, PersV 2, 56 ff..

34BAG,Beschl. v. 2.8.1991 - 1 AZR 3269, NZA 1992, 225=ZTR 1992, 173; FelzerMeerkampVohs(Fn. 7), § 74 Rz. 4; ebenso AltvaterBacherHörterSabottigSchneider (Fn. 5), § 69 Rz.19.

35BAGGS, Beschl. v. 3.12.1991 - GS 19, AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; ebensofür die Zahlung tatsächlich geleisteter Mehrarbeit, Ruge, ZTR 21, 151 ff., 153.

36BAG,Beschl. v. 17.6.1998 - 2 AZR 33697, BAGE 89, 149=NZA 1998, 1225 unter Bezugnahme aufUrt. v. 3.9.1993 - 2 AZR 28393, BAGE 74, 291=AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969.

37SoBAG, Urt. v. 6.8.1991 - 1 AZR 5739, ZTR 199, 128 sowie Urt. v. 8.6.1991 - 1 AZR 5739,ZTR 1992, 128. Diese Rechtsprechung betraf die fehlerhafte Einleitung desMitbestimmungsverfahrens zu einer Kündigung durch den ständigen Vertreter desDienststellenleiters gemäß § 7 Satz 3 BPersVG. Sie ist aufgrund einer Änderung derRechtsprechung des BAG überholt, da sich der Arbeitnehmer nicht auf die fehlerhafteEinleitung des Mitbestimmungsverfahrens berufen kann, wenn der Personalrat dies nichtausdrücklich rügt, siehe BAG, Urt. v. 26.1.1995 - 2 AZR 74394, AP Nr. 8 zu § 79BPersVG=PersV 1998, 199; Urt. v. 29.1.1998 - 2 AZR 6198, AP Nr. 13 zu § 79BPersVG=PersV 1999, 412 (LS).

38FischerGoeres,Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, 1974 ff., § 69 Rz. 38 d; Widmaier,PersV 1982, 368, 375; PersV 1987, 126, 127 ff.; PersV, 2, 56. Die Rechtsprechung desBAG zur"Fragebogenlüge"könnte eine Änderung der bisherigen Rechtsprechungsignalisieren, vgl. BAG, Urt. v. 2.12.1999 - 2 AZR 724798, ZTR 2, 323.

39Soausdrücklich LAG Hamm, Urt. v. 4.7.1996 - 17 Sa. 24695, AP Nr. 1 zu § 72 a LPVG NW.Siehe zum"Grundrecht auf Mitbestimmung im Öffentlichen Dienst"Rinken, PersR21, 355 ff.,361 ff..

4BVerwG,Beschl. v. 6.9.1995 - 6 P 4193, BVerwGE 99, 21=NVwZ 1997, 76= PersV 1996, 265; LAG Hamm,Urt. 4.7.1996 - 17 Sa. 224695, AP Nr. 1 zu § 72 a LPVG NW; GrabendorffIlbertzWidmaier(Fn. 5), § 1 Rz. 26.

41Siehezur arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklageund Eingruppierungsklage im Öffentlichen Dienst, 1999, Rz. 1 ff. sowie ZTR 2, 489 ff..

42Zuberücksichtigten auch sind die Interessen der indirekt betroffenen alten oder neuenMitarbeiter, siehe z.B. GrabendorffIlbertzWidmaier (Fn. 5 ), § 75 Rz. 19.

43Ausführlichhierzu GrabendorffIlbertzWidmaier (Fn. 5), § 77 Rz. 21.

44Siehez.B. BVerwG, Beschl. v. 4.6.1993 - 6 P 3391, NVwZ 1994, 1223=PersV 1994, 467.

45Soaber Matthes (Fn. 6), § 322 Rz. 7.

46Siehezum Schutz der Nichtraucher BAG, Urt. v. 19.1.1999 - 1 AZR 49998, NZA 1999, 546=NJW1999, 223.

47Siehezur Berücksichtigung der Wegezeit bei einer Versetzung BAG, Urt. v. 15.2.1989 - 7 AZR2188, juris.

48Matthes(Fn. 6), § 322 Rz. 7; AltvaterBacherHörterSabottigSchneider (Fn. 5), § 69 Rz. 13;GrabendorffIlbertzWidmaier (Fn. 5), § 69 Rz. 39.

49BAG,Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 65193, AP Nr. 9 zu § 72 LPVG NW=PersV 1996, 75; Urt. v.25.7.1996 - 6 AZR 17995, AP Nr. 8 zu § 27 BAT=NZA 1997, 62. Ebenso auch OVG Münster,Beschl. v. 2.1.1995 - 1 A 231491.PVL, NWVBl 1996, 11=PersR 1996, 2.

5Widmaier,PersV 2, 56 ff..

51GrabendorffIlbertzWidmaier(Fn. 5), § 69 Rz. 69 a unter Bezugnahme auf LAG Frankfurt, Urt. v. 26.1.1989 - 9 Sa Ga158388, DB 1989, 23=ZTR 1989, 457.

52BAG,Beschl. v. 28.4.1992 - 1 ABR 7391, AP Nr. 98 zu § 99 BetrVG 1972; Urt. v. 13.4.1994 - 7AZR 195193, ZTR 1994, 437; BVerwG, Beschl. v. 25.8.1988 - 6 P 36.85, ZTR 1989, 39; siehezur Eingliederung auch v. Roetteken, PersR 2, 299 sowie NZA-RR 2, 55 ff., 56 ff..

53DieHöhe des vereinbarten Entgeltes braucht hingegen dem Personalrat nicht mitgeteilt zuwerden, siehe BAG, Beschl. v. 3.1.1989 - 1 ABR 7388, ZTR 199, 124.

54BVerwG,Beschl. v. 27.8.1997 - 6 P 7.95, PersR 1998, 22; vgl. auch Wahlers, PersV 1998, 499 ff.;Ilbertz, ZfPR 1998, 85 f.

55BAGGS, Beschl. v. 16.9.1986, BAGE 53, 42= AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972; Urt. v. 13.4.1994 -7 AZR 65193, ZTR 1994, 438.

56BAG,Beschl. v. 28.4.1992 - 1 ABR 7391, NZA 1992, 1141=DB 1992, 2144; Beschl. v. 2.8.1991 - 1AZR 3269, ZTR 1992, 173.

57BAG,Urt. v. 2.7.198 - 5 AZR 5679, AP Nr. 5 zu § 11 BetrVG 1972; Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR65193, AP Nr. 9 zu § 72 LPVG NW=PersV 1996, 75.

58BVerwG,Beschl. v. 7.12.1994 - 6 P 35.92, PersV 1995, 399; OVG Münster, Beschl. v. 9.1.1999 - 1 A632496.PVL, ZTR 1999, 574; VG Potsdamm, Beschl. v. 27.2.1997 - 11 L 597.PVL, PersR 1997,222.

59LAGThüringen, Urt. v. 13.1.1997 - 8 Sa. 23296, NZA-RR 1997, 243; Wittkowski, NJW 1993, 817ff., 82; Schnellenbach, ZBR 1997, 169 ff., 171; Zimmerling (Fn. 41), Rz. 19.

6Zudieser Rüge ist der Personalrat berechtigt, siehe BVerwG, Beschl. v. 2.3.1996 - 6 P7.94, ZfPR 1996, 848=NVwZ 1997, 288.

61Diesliegt außerhalb des Mitbestimmungsrechtes des Personalrates, siehe BVerwG, Beschl. v.2.6.1986 - 6 P 4.83, PersV 1987, 63; OVG Saarlouis, Beschl. v. 8.3.1982 - 6 W 89381 -(n.v.) sowie Beschl. v. 29.9.1992 - 5 W 591 - (n.v.); OVG Münster, Beschl. v. 27.3.1998- 1 A 759795.PVL, PersR 1999, 17.

62BAG,Urt. v. 2.12.1997 - 9 AZR 66896, NZA 1998, 882=ZTR 1998, 419; Urt. v. 2.12.1997 - 9 AZR44596, NZA 1998, 844=ZTR 1998, 417; kritisch zu dieser Rechtsprechung Zimmerling (Fn. 41)Rz. 3 ff. sowie ZTR 2, 489 ff..

63BVerwG,Beschl. v. 15.11.1989 - 6 P 287, ZTR 199, 122=ZBR 199, 212=PersV 199, 235; BAG,Beschl. v. 28.4.1992 - 1 ABR 7391, NZA 1992, 1141.

64BVerwG,Beschl. v. 2.6.1993 - 6 P 3.92, NVwZ 1994, 122=ZTR 1993, 525=PersV 1994, 126; BAG,Beschl. v. 7.8.199 - 1 ABR 6889, ZTR 1991, 42=NZA 1991, 15. Hingegen scheidet einMitbestimmungsrecht des Personalrates bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnissesgemäß § 625 BGB aus, da es sich hierbei um keine Einstellung handelt, so BAG, Urt. v.12.9.198 - 7 AZR 24878, juris. A.A. - allerdings in Unkenntnis der BGH-Rechtsprechung -Nehls, DB 21, 2718 ff., 2722.

65BVerwG,Beschl. v. 6.9.1995 - 6 P 4193, RiA 1996, 37; OVG Münster, Beschl. v. 29.1.1997 - 1 A315193.PVL, PersR 1997, 368.

66FürNordrhein-Westfalen OVG Münster, Beschl. v. 29.1.1997 - 1 A 335193.PVL, PersR 1997, 368sowie BAG, Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 65193, ZTR 1994, 437 sowie Urt. v. 8.7.1998 - 7 AZR3897, ZTR 1998, 525=PersV 1999, 178; für Brandenburg LAG Brandenburg, Urt. v. 18.1.1997- 7 Sa 37196, PersR 1997, 316 sowie Urt. v. 17.4.1997 - 8 Sa 2497 - (n.v.) sowie BAG,Urt. v. 9.6.1999 - 7 AZR 1798, DB 1999, 2371; für Rheinland-Pfalz OVG Koblenz, Urt. v.5.12.2 - 5 A 1122.OVG, PersR 21, 2.

67BAG,Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 65193, ZTR 1994, 437; Urt. v. 8.7.1998 - 7 AZR 3897, ZTR1998, 325; Urt. v. 27.9.2 - 7 AZR 41299, NZA 21, 339. Hierzu v. Roetteken, PersR2, 299, 3.

68LAGBrandenburg, Urt. v. 18.1.1997 - 7 Sa 37196, PersR 1997, 316 unter Bezug auf BAG, Urt. v.13.4.1994 - 7 AZR 65193, ZTR 1998, 452.

69BAG,Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 65193, ZTR 1994, 437; Urt. v. 6.8.1997 - 7 AZR 15697, PersR1998, 38, 39; Urt. v. 8.7.1998 - 7 AZR 3897, ZTR 1998, 525=PersV 1999, 178; Urt. v.9.6.1999 - 4 AZR 1798, DB 1999, 2371 zu § 63 I Nr. 4 LPersVG BB; LAG Brandenburg, Urt.v. 18.1.1997, - 7 Sa 37196, PersR 1997, 316; LAG Düsseldorf, Urt. v. 9.9.1999 - 13 (16)Sa. 63499, LAGE § 62 BGB Personalrat Nr. 1.

7BAG,Beschl. v. 8.7.1998 - 7 AZR 3897, ZTR 98, 432; LAG Hamm, Urt. v. 29.9.2 - 5 Sa.338, juris.

71BAG,Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 65193, ZTR 1994, 437.

72DasBAG bezieht sich insoweit auf CeciorDietzValendar, Das PersonalvertretungsrechtNordrhein-Westfalen, Stand: Oktober 1993, § 73 Rz. 39 u. 44; Havers, LPVG NW, 6. Aufl. §73 Rz. 7; OrthWelkoborsky, LPVG NW , 5. Aufl., § 73 Rz. 7.

73BAG,Urt. v. 15.3.1989 - 7 AZR 44988, PersR 199, 87; AufhauserWargaSchmitt-Moritz (Fn. 7)Art. 75 Rz. 27. Zur Bedeutung der SR 2 y BAT siehe auch Dörner, ZTR 21, 485 ff., 487ff..

74BAG,Urt. v. 27.9.2 - 7 AZR 41299, NZA 21, 339; zustimmend v. Roetteken, NZA-RR 21,55 ff., 57.

75SoLAG Köln, Urt. v. 1.8.2 - 13 (1) Sa. 637, PersR 21, 31=ZTR 21, 89 (LS).

76Offengelassen BAG, Urt. v. 13.4.1994 - 7 AZR 64193, ZTR 1994, 437.

77SoLAG Hamm, Urt. v. 14.7.2 - 5 Sa. 18799, juris mit dem Hinweis, dass eine lediglichschwebende Unwirksamkeit mit der Möglichkeit einer späteren, rückwirkenden Genehmigunggemäß § 184 BGB wegen der gemäß § 66 Abs. 8 PersVG NW möglichen Anordnungeinstweiliger Maßnahmen durch den Dienststellenleiter ausscheide.

78FittingKaiserHeitherEngels(Fn. 6), § 99 Rz. 4.

79Ausführlichhierzu Etzel (Fn. 13), § 1 KSchG Rz. 729 ff.; Boewer, NZA 1999, 1121 ff., 1177 ff., 1181ff..

8Bejahend:Langer, NZA 1991, Beilage 3, S. 23, 29; BramRühl, NZA 199, 753, 758; Furrier, AIB 1999,246, 249; ablehnend Beckschulze, DB 1998, 417, 42 f.; Hambitzer, DerWiedereinstellungsanspruch des Arbeitsnehmers nach wirksamer Kündigung, 1987, S. 145 f..

81FittingKaiserHeitherEngels( Fn. 6), § 99 Rz. 38, GK-Kraft, BetrVG, 5. Aufl., § 99 Rz. 32; a. A.DäublerKittnerKleweSchneider (Fn. 6), § 99 Rz. 46; so wohl auch Richardi, BetrVG, 7.Aufl. 1998, § 99 Rz. 44.

82Boewer,NZA 1999, 1181 ff..

83Soausdrücklich BAG, Urt. 28.2.1989 - 3 AZR 46887, NZA 1989, 644=DB 1989, 1423.

84LAGMecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 11.1.1996 - 1 Sa 6295, NZA 1997, 51; Matthes, (Fn. 6), §344 Rz. 21; FittingKaiserHeitherEngels (Fn. 6) § 99 Rz. 39 ff..

85NachAuffassung des LAG Köln, Urt. 26.3.1998 - 5 Sa 1198, MDR 1998, 117 kommt § 1 Abs. 3KSchG insoweit nicht zur Anwendung. Richtiger dürfte die gegenteilige Auffassung sein mitder Folge, in diesem Fall ein Mitbestimmungsrecht zu bejahen; vgl. BAG, Urt. v. 4.12.1997- 2 AZR 1497, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung; Etzel (Fn. 13), § 1 KSchGRz. 745; Boewer, NZA 1999, 1182.

86BAG,Urt. v. 5.4.21 - 2 AZR 5899, NZA 21, 893=DB 21, 243=ZTR 21, 477; ebenso Etzel(Fn. 13) §§ 72, 79, 18 Abs. 2 BPersVG Rz 12.

87Kritischhierzu BredemeierNeffke, BATBAT-O, 1999, vor §§ 53 bis 55 Rz. 157 ff..

88LAGHamm, Urt. v. 5.1.1989 - 17 Sa. 83989, PersR 199, 154 sowie Urt. v. 4.7.1996 - 17 Sa.224695, AP Nr. 1 zu § 72 a LPVG NW=PersR 1996, 452; ebenso ArbG Wuppertal, Urt. v.17.3.1998 - 8 Ca. 1698, PersR 1998, 532.

89LAGSachsen, Urt. v. 21.5.1997 - 9 Sa. 86396, BB 1997, 2592. Im Revisionsverfahren wurdeüber diese Frage nicht mehr gestritten, vgl. BAG, Urt. v. 27.1.1999 - 4 AZR 47697,juris.

9BAG,Urt. v. 5.4.1978 - 4 AZR 62176, BAGE 3, 214=AP Nr. 2 zu § 123 BGB.

91VGHKassel, Beschl. v. 19.3.1989 - BPV TK 382197, PersR 1989, 162. Der Personalrat kanndeshalb die Zustimmung mit der Begründung verweigern, der Beschäftigte müsse in einehöhere Vergütungsgruppe eingruppiert werden, so OVG Lüneburg, Beschl. v. 17.2.1999 - 18L 428797, PersR 1999, 364=PersV 1999, 415 (LS); ebenso v. Roetteken, NZA-RR 21, 55ff., 58 sowie PersR 2, 299 ff., 3 ff..

92DasMitbestimmungsrecht bejahend BAG, Beschl. v. 21.3.1995 - 1 ABR 4694, ZTR 1995, 569; dasMitbestimmungsrecht verneinend OVG Münster, Beschl. v. 25.2.1998 - 1 A 224296.PVB, ZTR1998, 334 sowie OVG Magdeburg, Beschl. v. 3.8.2 - A 5 S 699, PersR 21, 117.

93Siehe hierzu BAG, Urt. v. 3.8.1995 - 1 AZR 4795, NZA 1996, 44; Urt. v. 24.4.1996 - 4AZR 97694, NZA 1997, 14=ZTR 1997, 313; BVerwG, Beschl. v. 8.1.1997 - 6 P 5.95, ZTR1998, 137; OVG Berlin, Beschl. v. 11.12.1998 - OVG 6 PV 2.98, PersV 1999, 43.

94BAG,Urt. v. 3.5.199 - 4 AZR 749, BAGE 65, 163=AP Nr. 31 zu § 75 BPersVG; Beschl. v.3.5.1994 - 1 ABR 5893, BAGE 77, 1=AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; Urt. v.8.8.1996 - 6 AZR 1795, ZTR 1997, 222.

95BAG,Urt. v. 28.5.1997 - 1 AZR 38395, ZTR 1997, 457; Zimmerling (Fn. 41), Rz. 86;BredemeierNeffke (Fn. 87 ), § 22 Rz. 5; BredemeierNeffke, Eingruppierung in BAT undBAT-O, 21, Rz. 12.

96BAG,Urt. v. 3.5.199 - 4 AZR 749, AP Nr. 31 zu § 75 BPersVG=ZTR 199, 485=PersV 1991, 88;Urt. v. 26.8.1992 - 4 AZR 2192, AP Nr. 37 zu § 75 BPersVG=ZTR 1993, 126; Urt. v.8.8.1996 - 6 AZR 11394, AP Nr. 46 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer=ZTR 1997, 26; Urt. v.6.8.1997 - 4 AZR 19596, AP Nr. 7 zu § 12 AVR Diakonisches Werk=ZTR 1998, 124.

97V.Roetteken, NZA-RR, 55 ff., 57 mwN in Fn. 23.

98BAG,Urt. 3.5.199 - 4 AZR 749, AP Nr. 31 zu § 75 BPersVG=PersV 1991, 88; Urt. v. 8.8.1996- 6 AZR 111394, AP Nr. 46 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer=ZTR 1997, 26; Urt. v. 26.9.1996 - 6AZR 17395, juris.

99BVerwG,Beschl. v. 6.1.1992 - 6 P 22.9, ZBR 1993, 122=ZfPR 1993, 17.

1Siehe hierzu Zimmerling (Fn.41), Rz. 118; BredemeierNeffke (Fn. 87), Rz. 251 ff..

11BAG, Beschl. v. 2.3.199 - 1ABR 289, ZTR 199, 351=DB 199, 1271.

12[1]BVerwG,Beschl. v. 17.4.197 - 7 P 8.69, AP Nr. 1 zu § 71 BPersVG; Beschl. v. 15.6.198 - VI P91.78, AP Nr. 5 zu § 75 BPersVG 1974.

13Siehe hierzu auch Schmidt, ZTR 1992, 237 ff.; Wahlers, PersV 1996, 433 ff.; Wahlers, PersV1998, 219 ff..

14[1]BAG,Urt. v. 28.11.199 - 4 AZR 2899, ZTR 1991, 159; Urt. v. 15.3.1991 - 2 AZR 5919, ZTR1992, 27; hierzu Maurer, NZA 1993, 721 ff. sowie Bredemeier, AnwBl. 1997, 251 ff., 255.

15[1]BAG,Urt. v. 3.5.199 - 4 AZR 749, NZA 199, 899 = AP Nr. 31 zu § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG;Urt. v. 26.8.1992 - 4 AZR 2192, ZTR 1993, 126.

16BAG, Urt. v. 26.1.1995 - 6 AZR12595, ZTR 1996, 262.

17BAG, Urt. v. 11.6.1997 - 1 AZR72495, ZTR 1998, 29 = NZA-RR 1998, 14 = AP Nr. 6 zu § 2 BMT-G II; BAG, Urt. v.13.5.1998 - 1 AZR 42197, AP Nr. 66 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer=ZTR 1998, 511.

18BAG, Urt. v. 9.7.1997 - 4 AZR63595, ZTR 1998, 175 sowie Urt. v. 6.8.1997 - 4 AZR 19596, ZTR 1998, 124.

19Im Falle der Erhebung einerKündigungsschutzklage gegen eine ausgesprochene Änderungskündigung laufen tariflicheAusschlussfristen hinsichtlich der Vergütungsdifferenzen erst mit rechtskräftigem Urteilim Kündigungsschutzprozess, so LAG Thüringen, Urt. v. 18.12.1996 - 7 Ta 4396, LAGE, §2 KSchG Nr. 21 gegen LAG FrankfurtMain, Urt. v. 9.2.1989 - 3 Sa 74588 - (n. v.).

11Ebenso LAG Köln, Urt. v.2.4.1994 - 2 Sa 11893- (n.v.). Siehe zu dieser Rechtsprechung Gewehr, ZTR 1997, 211ff.; Wirges, ZTR 1998, 62 ff..

111BAG, Urt. v. 9.7.1997 - 4 AZR635795, ZTR 1998, 175; Urt. v. 7.5.2 - 4 AZR 23299, NZA 21, 1395.

112BAG, Beschl. v. 8.1.1985 - 1ABR 483, DB 1986, 594=AP Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972; Beschl. v. 28.1.1996 - 1 ABR 884,NZA 1986, 536=AP Nr. 22 zu § 99 BetrVG.

113[1]Ausführlichhierzu Weiß, PersR 1998, 16 ff.; insoweit besteht auch kein Initiativrecht derPersonalvertretung vgl. OVG Münster, Beschl. v. 8.3.1988 - CL 687, OVGE 4, 3.

114BAG, Urt. v. 26.8.1992 - 4 AZR2192, ZTR 1993, 126; Urt. v. 8.8.1996 - 6 AZR 11394, NZA-RR 1997, 76; Urt. v. 8.8.1996- 6 AZR 1795, ZTR 1997, 222; Urt. v. 28.5.1997 - 1 AZR 38395, ZTR 1997, 457.

115[1]BAG,Urt. v. 8.8.1996 - 6 AZR 11394, NZA-RR 1997, 76; Urt. v. 8.8.1996 - 6 AZR 1795, ZTR1997, 222.

116[1]BAG,Urt. v. 27.4.1988 - 4 AZR 69187, AP Nr. 4 zu § 1 TV ARB Bundespost; BVerwG, Beschl. v.18.12. 1979 - 6 P 15.79, PersV 1981, 29.

117[1]BVerwG,Beschl. v. 8.1.1997 - 6 P 5.95, ZTR 1998, 135=PersR 1998, 158; OVG Lüneburg, Beschl. v.19.3.1997 - 18 L 82196, PersR 1998, 426; OVG Berlin, Beschl. v. 11.12.1998 - VG 6 PV2.98, PersV 1999, 43; BAG, Urt. v. 3.8.1995 - 1 AZR 4795, NZA 1996, 414=ZTR 1996, 123;Urt. 24.4.1996 - 4 AZR 97694, AP Nr. 49zu § 611 BGB Direktionsrecht=ZTR 1997, 313.Siehe zum Mitbestimmung beim Fallgruppenwechsel Vogelgesang, ZTR 2, 145.

118[1]OVGHamburg, Beschl. v. 5.3.1999 - 7 Bs 1798.PVB, PersV 1999, 41.

119OVG Hamburg, Beschl. v.5.3.1999 - Bs PB 497, PersV 1999, 41.

12[1]BVerwG,Beschl. v. 8.1.1997 - 6 P 995, NZA-RR 1999, 164=ZTR 1998, 138.

121BAG, Urt. v. 3.8.1995 - 1 AZR4795, NZA 1996, 414=ZTR 1996, 123.

122[1]Siehehierzu BAG, Urt. v. 24.4.1996 - 4 AZR 97694, NZA 1997, 14=ZTR 1997, 313.

123VGH Mannheim, Beschl. v.3.6.1987 - 4 S 2886, ZBR 1988, 16. Das LAG Düsseldorf, Urt. v. 3.11.2 - 9 Sa.118, juris, neigt dazu, im Falle einer sachlich befristeten Übertragung einerhöherwertigen Tätigkeit im Falle der unterlassenen Mitbestimmung des Personalrates diezeitliche Begrenzung der dem Arbeitnehmer kraft Direktionsrecht übertragenenhöherwertigen Tätigkeit für rechtsunwirksam zu erachten.

124[1]VGHMannheim, Beschl. v. 22.1.1991 - 15 S 1969, PersV 1996, 228; FelzerMeerkampVohs (Fn.7), § 79 Rz. 8.

125[1]BAG,Urt. v. 16.2.1966 - 4 AZR 565, BAGE 18, 142, 15; Urt. v. 14.7.1965 - 4 AZR 35864, BAGE17, 248, 257; Urt. v. 14.6.1972 - 4 AZR 31571, BAGE 24, 37, 312; Urt. v. 1.3.1982 - 4AZR 54179, BAGE 38, 13, 138; Urt. v. 9.7.1996 - 1 AZR 6995, DB 1997, 332, 333 für denFall der Anrechnung einer übertariflichen Zulage bei Höhergruppierung.

126[1]BAG,Urt. v. 27.11.1991 - 4 AZR 2991, NZA 1992, 462=ZTR 1992, 213=PersV 1992, 524.

127[1]BAG,Urt. v. 1.3.1982 - 4 AZR 54179, PersV 1984, 281=AP Nr. 7 zu § 75 BPersVG. DieseRechtsprechung ist konsequent, da die Eingruppierung sich richtet nach derarbeitsvertraglich"auszuübenden Tätigkeit"; an dieser arbeitsvertraglichgeschuldeten Tätigkeit ändert sich nichts durch die tatsächliche Übertragung einerhöherwertigen Tätigkeit, siehe hierzu Zimmerling (Fn. 41), Rz. 91.

128[1]BAG,Urt. v. 16.1.1991 - 4 AZR 319, NZA 1991, 49=ZTR 1991, 292; Urt. v. 28.2.1991 - 2 AZR3359, juris. In der Begründung stellt das BAG im wesentlichen auf den Rechtsmissbrauchab, indem nämlich der Arbeitgeber bei einer auf Dauer angelegten höherwertigenTätigkeit diese lediglich vorübergehend übertragen hat. EbensoGrabendorffIlbertzWidmaier (Fn. 5), § 69 Rz. 4 sowie AufhauserWargaSchmitt-Moritz(Fn. 7), Art. 75 Rz. 63.

129BallerstedtSchleicherFaberEckinger,BayPersVG, 2. Aufl. 1987 ff., Art. 75 Rz. 94 a; Widmaier, PersV 2, 57.

13LAG Schleswig-Holstein, Urt. v.18.9.1997 - 3 Sa 29497 d -, juris.

131Zum Versetzungsbegriff des §95 Abs. 3 BetrVG siehe Lohmeyer, in: Münchener Handbuch des Arbeitsrechtes, Bd. I 1992,§ 46 Rz. 41.

132BAG, Urt. v. 21.8.199 - 1 AZR57689, ZTR 1991, 41=PersV 1996, 228; DietzRichardi, BPersVG, 2. Aufl. 1978, § 75 Rz.61.

133[1]LAGKöln, Urt. v. 3.1.1995 - 3 Sa 1294, ZTR 1995, 28 sowie Urt. v. 13.6.2 - 13 (2)Sa. 48, ZTR 21, 36.

134OVG Lüneburg, Beschl. v.1.4.1998 - 17 L 619396, NZA-RR 1998, 526.

135Vgl. BAG, Urt. v. 2.4.1996 - 1AZR 74395, PersR 1997, 38 zu §§ 99, 95 Abs. 3 BetrVG.

136Zu dieser Diskussion siehe LAGFrankfurt a.M., Beschl. v. 2.2.1999 - 4 TaBV 6598, DB 1999, 2424.

137Siehe zu § 99 BetrVG BAG,Beschl. v. 2.9.199, - 1 ABR 379, AP Nr. 84 zu § 99 BetrVG 1972; Urt. v. 26.1.1993, APNr. 12 zu § 99 BetrVG 1972; zum Personalvertretungsrecht siehe LAG Hamm, Urt. v.13.7.1995 - 17 Sa 1195, ZTR 1995, 43=NZA-RR 1996, 116; LAG Niedersachsen, Beschl. v.8.6.1995 - 14 TaBV 1395, ZTR 1996, 44; LAG Köln, Urt. v. 11.8.1995 - 13 Sa 9795, NZA-RR1996, 28.

138BVerwG, Beschl. v. 19.7.1994 -6 P 33.92, ZBR 1995, 319; Beschl. v. 16.9.1994, 6 P 32.92 PersV 1995, 175; Beschl. v.8.6.1999 - 6 P 7.98, ZBR 1999, 42; vgl. zur früheren gegenteiligen RechtsprechungBVerwG, Beschl. v. 26.1.1962 - 7 P 12.61, BVerwGE 15, 9; Beschl. 6.11.1987 - 6 P 2.85,PersV 1988, 496; Beschl. v. 5.12.1988 - 6 P 6.86, Buchholz 251.8 PersVG RP § 8 Nr. 5.Siehe zur"Neuorientierung"des BVerwG Vogelgesang, ZTR 2, 145 ff., 149.

139LAG Hamm, Urt. v. 4.7.1996 - 17A 224695, AP Nr. 1 zu § 72 A LPVG NW; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.9.1997 - 3 Sa29497 d - (n.v.). Siehe zum Betriebsverfassungsrecht BAG, Beschl. v. 26.1.1988 - 1 AZR53185, NZA 1988, 476. Ebenso Widmaier, PersV 21, 56.

14GrabendorffIlbertzWidmaier(Fn. 5), § 75 Rz. 19.

141[1]OVGBerlin, Beschl. v. 6.3.1996 - 6 BV 19.95, PersR 1997, 24.

142[1]HierzuAufhauserWargaSchmitt-Moritz (Fn. 7), Art. 75 Rz. 75.

143[1]LAGKöln, Urt. v. 11.8.1995 - 13 Sa 9795, NZA-RR 1996, 28=PersR 1996, 247.

144LAG Hamm, Urt. v. 13.7.1995 -17 Sa 1195, NZA-RR 1996, 116.

145VGH Kassel, Beschl. v. 25.4.1997 - 21 PK 484996, PersR 1997, 45.

146So z.B. LAG Hamm, Urt. v.4.7.1996 - 17 Sa. 224695, AP Nr. 1 zu § 72 a LPVG NW.

147BVerwG, Beschl. v. 18.12.1996 -6 P 8.95, ZBR 1998, 32; GrabendorffIlbertzWidmaier (Fn. 5), § 75 Rz. 22; Ilbertz, ZfPR1997, 116.

148[1]BAG,Urt. v. 6.8.1991 - 1 AZR 5739, ZTR 1992, 128. Ebenso Widmaier, PersV 21, 56.

149BAG, Urt. v. 26.5.1999 - 5 AZR5698, NZA 1999, 1118. Bei einem zur Deutschen Post versetzten Beamten kann dasBeschlussverfahren zum Zwecke der Durchführung des Beteiligungsverfahrens fortgeführtwerden, vgl. VGH München, Beschl. v. 5.4.1995 - 18 P 94.487, PersR 1995, 387.

15[1]BAG,Urt. v. 2.6.1987 - 1 AZR 64585 - (n.v.); Beschl. v. 15.1.1991 - 1 AZR 159, AP Nr. 4 zu§ 4 BPersVG= ZTR 1991, 346=PersV 1996, 229 (LS).

151VGH München, Beschl. v.8.9.1993 - 18 P 93.2374, PersR 1994, 132.

152BAG, Beschl. v. 2.6.1987 - 1AZR 64585, juris.

153BAG, Beschl. v. 18.7.1978 - 1ABR 7975, DB 1978, 2319.

154BVerwG, Beschl. v. 13.2.1979 -6 P 4878, PersV 198, 236.

155EbensoGrabendorffIlbertzWidmaier (Fn. 5), § 75 Rz. 26; FischerGoeres (Fn. 38), § 75 Rz. 51.

156[1]BAG,Urt. v. 21.5.1987 - 6 AZR 1386, AP Nr. 5 zu § 19 MTB II=ZTR 1987, 242.

157GrabendorffIlbertzWidmaier(Fn. 5), § 75 Rz. 81.

158[1]BAG,Beschl. v. 12.1.1991 - 1 ABR 2891, AP Nr. 48 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit=NZA 1992,376: LAG Düsseldorf, Beschl. v. 17.5.1993 - 5 (2) TaBV 1593, ArbuR 1994, 7; LAGDüsseldorf, Beschl. v. 13.12.1995 - 11 TaBV 4495, juris; LAG Köln, Beschl. v. 3.8.2- 5 TaBV 12, AP Nr. 85 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.

159DäublerKittnerKleweSchneider(Fn. 6), § 87 Rz. 4; Matthes (Fn. 6), § 322 15 ff.; v. Hoyningen-Huene, RdA 1992, 355,359; Ruge, ZTR 21, 151 ff., 151 ff, 153.

16Ständige Rechtsprechung, siehez.B. BVerwG, Beschl. 6.12.1963 - VII P 17.62, BVerwGE 17, 25=PersV 1964, 64; ausführlichhierzu Idenfeld, PersV 21, 298 ff.; VGH München, Beschl. v. 19.2.1992 - 18 PC 92.236,PersR 1992, 459; OVG Lüneburg, Beschl. v. 2.8.1991 - 17 N 835791, PersR 1992, 25; OVGSaarlouis, Beschl. v. 12.7.1989 - 4 W 189, PersR 199, 15.

161Siehe VGH München, Beschl. v. 11.9.1991 - 18 P 91.138, PersR 1992, 256: DieZustimmungsverweigerung des Personalrates ist unbeachtlich, wenn sie sich auf dieBegründung beschränkt, erneute Mehrarbeit sei unzumutbar und gesundheitsschädlich.

162VG FrankfurtMain, Beschl. v.2.12.1996 - 9 G 361596 (1), PersR 1997, 81. Siehe im übrigen zu den Voraussetzungeneiner einstweiligen Verfügung im Hinblick auf die Beschäftigungspflicht Vollkommer, in:Zöller, ZPO, 22. Aufl. 2, § 94 Rz. 8. Vgl. zur Geltendmachung einesUrlaubsanspruches im Wege der einstweiligen Verfügung z.B. LAG Düsseldorf, Beschl. v.16.6.1995 - 11 Sa. 65795, ArbuR 1995, 41; LAG Hamm, Urt. v. 13.6.2 - 19 Sa. 224699,NZA-RR 21, 134

163BAG, Urt. v. 25.7.1996 - 6 AZR17995, PersR 1997, 262.

164BAG, Urt. v. 25.7.1996 - 6 AZR77495, ZTR 1997, 283=PersR 1997, 264; Urt. v. 9.7.1997 - 1 AZR 28996, juris.

165BAG, Urt. v. 17.11.1992 - 3 AZR43289, ZTR 1993, 167; Urt. v. 23.9.1997 - 3 AZR 52996, NZA 1998, 541=PersR 1998, 122.

166[1]Siehezur Parallelbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG BAG, Beschl. v. 12.6.1975 - 1 ABR1374, BAGE 27, 194; Beschl. v. 26.4.1988 - 3 AZR 16886, NZA 1989, 219; Beschl. v.16.2.1993 - 3 ABR 2992, NZA 1993, 953; zum Mitbestimmungsrecht beim Abbau einerÜberversorgung Urt. v. 28.7.1998 - 3 AZR 35797, ZTR 1999, 236; zur Mitbestimmung beiGewährung einer Funktionszulage Beschl. v. 14.12.1999 - 1 ABR 2798, AP Nr. 14 zu § 87BetrVG 1972 Lohngestaltung=NZA 2, 783.

167BAG, Urt. v. 28.7.1998 - 3 AZR35797, ZTR 1999, 236=DB 1999, 75=AP Nr. 9 zu § 79 LPVG Baden-Württemberg m. Anm.Blomeyer.

168[1]BAG,Urt. v. 9.7.1985 - 3 AZR 54682, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Ablösung; Urt. v. 28.7.1998 - 3AZR 35797, ZTR 1999, 236=DB 1999, 75=AP Nr. 9 zu § 79 LPVG Baden-Württemberg m Anm.Lohmeyer.

169[1]BAG,Urt. v. 2. 12.1999 - 2 AZR 72498, ZTR 2, 323 im Anschluss an BVerwG, Beschl.28.1.1998 - 6 P 297, ZfPR 1998, 113. Nach Auffassung von Thannheiser, PersR 21, 363ff., 366 zeigt diese Entscheidung deutlich, dass es keinen Automatismus gibt, wonach dieBeschäftigten sich auf die Unzulässigkeit von Maßnahmen berufen können, weil dasMitbestimmungsverfahren fehlt oder fehlerhaft durchgeführt worden ist.

17FittingKaiserHeitherEngels(Fn. 6), § 94 Rz. 35; generell für ein Beweisverwertungsverbot Fischer, BB 1999, 154,156. Zum zulässigen Inhalt eines Personalfragebogens hier Schaub, Arbeitsrechtshandbuch,9. Aufl. 2, § 26 Rz. 1 ff..

171ArbG Mannheim, Beschl. v.14.4.1985 - 5 Ga 685, PersR 1986, 39.

172[1]BAG,Urt. v. 23.9.1986 - 1 AZR 8385, NZA 1987, 25=DB 1987, 337.

173[1]BAG,Urt. v. 17.6.1998 - 2 AZR 336797, AP Nr. 49 zu § 2 KSchG 1969=NZA 1998, 1225 im Anschlussan Urt. v. 3.9.1993 - 2 AZR 28393, AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969= NZA 1994, 615.

174[1]V.Roetteken, NZA-RR 21, 25 ff., 213.

175Nach ständiger Rechtsprechungsteht die nicht ordnungsgemäße Beteiligung einer unterbliebenen Beteiligung gleich, vgl.BVerwG, Urt. v. 1.5.1985 - 2 C 23.83, ZBR 1985, 347; BAG, Urt. v. 5.2.1981 - 2 AZR113578, AP Nr. 1 zu § 72 LPVG NW; Urt. v. 26.5.1994 - 8 AZR 39593, AuA 1995, 25; LAGKöln, Urt. v. 5.6.2 - 8 (11) Sa. 154599, MDR 2, 1386=PersV 21, 78 (LS).

176[1]BAG,Urt. v. 26.5.1994 - 8 AZR 23193, juris.

177Fällt der letzte Tag derAnhörungsfrist an drei Arbeitstagen ausnahmsweise auf einen Sonntag, dann läuft dieFrist erst mit dem nächst folgenden Werktag ab, so LAG Köln, Urt. v. 22.6.1989 - 1 Sa.24689, ZTR 1989, 456=PersV 1991, 451.

178[1]BAG,Urt. v. 28.2.1974 - 2 AZR 45573, AP Nr. 2 zu § 12 BetrVG 1972. Das LAG Köln, Urt. v.11.3.1999 - 1 (2) Sa. 88998, NZA-RR 2, 55 erachtet die nachträgliche Zustimmung zurÄnderungskündigung für unwirksam.

179[1]BAG,Urt. v. 26.5.1994 - 8 AZR 39593, AuA 1995, 25; beachte aber die subjektive Determinationder Kündigungsgründe, siehe hierzu u.a. BAG, Urt. v. 11.3.1999 - 2 AZR 42798, NZA 1999,818.

18LAG Baden-Württemberg, Urt. v.25.9.1993 - 7 Sa 3893, PersR 1994, 342=ZfPR 1994, 162.

181[1]LAGBrandenburg, Urt. v. 16.2.1993 - 1 Sa 26392 - (n.v.). Es ist allerdings bemerkenswert,dass das BAG, Urt. v. 26.5.1994 - 8 AZR 39593, AuA 1995, 25, die Entscheidung des LAGBrandenburg zwar im Ergebnis bestätigt hat, jedoch die Frage der Mitteilung derSozialdaten mit keinem einzigen Wort erörtert. Ebenso LAG Saarland, Urt. v. 8.2.1995 -2 Sa. 2194 - (n.v.). Wesentlich zurückhaltender ist die Rechtsprechung des BVerwG,Beschl. v. 9.1.1996 - 6 P 194, NVwZ-RR 1997, 551=PersV 1997, 171.

182BAG, Urt. v. 17.2.1994 - 2 AZR67393, RzK II 2 Nr. 7.

183[1]LAGSachsen, Urt. v. 6.8.1994 - 5 Sa 2494 - (n.v), bestätigt durch BAG, Urt. v. 26.1.1995- 2 AZR 12694, NZA 1996, 73=ZBR 1996, 268, wobei das BAG darauf hinweist, es lasse sichnicht ausschließen, dass die Stellungnahme des Personalrates anders ausgefallen wäre,wenn der Arbeitgeber ihn ordnungsgemäß informiert hätte. Im Ergebnis ebenso LAG Berlin,Urt. v. 25.9.1987 - 13 Sa 4887, PersR 1996, 18.

184BAG, Urt. v. 19.5.1983 - 2 AZR45481, juris.

185[1]BAG,Urt. v. 29.6.1988 - 7 AZR 45987, BAGE 59, 132=PersV 1999, 219.

186[1]BAG,Urt. v. 31.3.1983 - 2 AZR 38481, BAGE 74, 37=AP Nr. 1 zu § 8 LPVG Hessen.

187BAG, Urt. v. 26.1.1995 - 2 AZR74394, PersV 1998, 199=AP Nr. 8 zu § 79 BPersVG; Urt. v. 27.2.1997 - 2 AZR 51396, ZTR1997, 382, PersR 1997, 314; Urt. v. 25.2.1998 - 2 AZR 22697, NZA 1999, 88; Urt. v.29.1.1998 - 2 AZR 6198, NZA 1999, 429.

188BAG, Urt. v. 29.1.1998 - 2 AZR6198, NZA 1999, 429.

189[1]LAGBerlin, Urt. v. 9.12.1997 - 12 Sa 1297, ZTR 1998, 286, bestätigt durch BAG, Urt. v.29.1.1998 - 2 AZR 6198, AP Nr. 13 zu § 79 BPersVG=NZA 1999, 429.

19Mehlinger, Grundlagen desPersonalvertretungsrechts, 1996, S. 8.

191WethKerwer, SAE 1997, 295, 3ff; vgl. auch BAG, Urt. v. 5.1.1995 - 2 AZR 9994, ZTR 1996, 232.

192[1]BAG,Urt. v. 26.1.1995 - 2 AZR 12694, ZfPR 1996, 19.

193[1]LAGBerlin, Urt. v. 25.9.1987 - 13 Sa. 4887, PersR 1988, 18; LAG München, Urt. v.22.1.1987 - 6 Sa 29487 - (n.v.); LAG Sachsen, Urt. v. 16.8.1994 - 5 Sa 2494 - (n.v.);der Arbeitgeber kann sich die dem Personalrat mitzuteilenden Kündigungsgründe aussuchen(sogenannte"subjektive Teterminierung"), siehe BAG, Urt. v. 24.2.2 - 8 AZR16799, AP Nr. 47 zu § 1 KSchG 1969 soziale Auswahl=NZA 2, 764.

194LAG Rostock, Urt. v. 11.1.1995- 2 Sa 94593 - (n.v.).

195LAG Sachsen, Urt. v. 7.12.1994- 1 (1) Sa 139693 - (n.v.); ebenso LAG Hamm, Urt. v. 29.6.1992 - 16 Sa 12891, PersR1992, 524.

196[1]LAGSachsen-Anhalt, Urt. v. 22.8.1995 - 8 Sa. 133394 - (n.v.); LAG Sachsen-Anhalt, Urt. v.15.3.1995 - 3 Sa. 51794, NZA-RR 1996, 39=PersR 1995, 529.

197[1]LAGSachsen-Anhalt, Urt. v. 25.4.1995 - 8 Sa 83494, PersR 1995, 53 im Anschluss an BAG, Urt.v. 24.4.1979 - 6 AZR 4977, AP Nr. 1 zu § 67 LPersVG Bn.

198HierzuGrabendorffIlbertzWidmaier (Fn. 5), § 79 Rz. 24 ff..

199[1]Siehezum Recht auf umfassende Anhörung BAG, Urt. v. 31.8.1989 - 2 AZR 453788, AP Nr. 1 zu §77 LPVG Schleswig-Holstein; Urt. v. 11.3.1999 - 2 AZR 42798, NZA 1999, 818.

2LAG Saarland, Urt. v.21.1.1999 - 3 (2) Sa 15298 - (n.v.). Diese Bestimmung entspricht dem § 77 Abs. 2BPersVG. Siehe zur Auslegung des § 77 Abs. 2 BPersVG BVerwG, Beschl. v. 18.4.1986 - 6 P3184, Buchholz 238.3 A § 69 BPersVG Nr. 8; Beschl. v. 2.6.1986 - 6 P 483, BVerwGE 74,273=PersV 1987, 63.

21BAG, Urt. v. 22.9.1994 - 2 AZR1194, NZA 1995, 363; Urt. v. 26.1.1995 - 2 AZR 38694, NZA 1995, 672; Urt. v. 13.9.1995 -2 AZR 58794, NZA 1996, 18.

22LAG Nürnberg, Urt. v.13.12.1983 - 8 (2) Sa. 283 - (n.v.); LAG Berlin, Urt. v. 25.9.1987 - 13 Sa. 4887, PersR1988, 18; LAG Thüringen, Urt. v. 15.6.1993 - 51 Sa. 2593, LAGE Art. 2Einigungsvertrag Nr. 24=ZTR 1993, 519.

23[1]BAG,Urt. v. 11.9.1997 - 8 AZR 496, Wage 86, 278=NZA 1998, 477.

24Siehe zur Bestimmung des § 77Abs. 2 BPersVG GrabendorffIlbertzWidmaier (Fn. 5) § 77 Rz. 14 ff. mit umfangreichenNachweisen aus der Rechtsprechung.

25BAG, Urt. v. 1.11.1994 - 2 AZR2794, NJW 1995, 1981=NZA 1995, 39; Beschl. v. 21.9.2 - 2 AZN 576, NZA 21,12=NJW 21, 771; ebenso LAG Köln, Urt. v. 11.3.1999 - 1 (2) Sa. 88998, NZA-RR2,55; LAG Saarland, Urt. v. 21.1.1999 - 3 (2) Sa. 15298 - (n.v.).

26[1]ZustimmendHueckv. Hoyningen, KSchG 12. Aufl. 1997, § 9 Rz. 15; BusemannSchäfer, Kündigung undKündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 3. Aufl. 1997, S. 267; a.M.StahlhackePreisVossen, (Fn. 13), Rz. 1194 sowie Spilger, in: KR, 6. Aufl. 22, § 9KSchG, Rz. 27 ff..

27[1]LAGSaarland, Urt. v. 21.1.1999 - 3 (2) Sa 15298 - (n.v.).