Dr. Wolfgang Zimmerling, Saarbrücken

Konkurrenz zwischen Angestellten und Beamten im Beförderungsgeschehen

 

A. Problemstellung

Die prozessualen Probleme einer beamtenrechtlichen Konkurrentenklage wurden in der Literatur bereits vielfach diskutiert.1 Die prozessualen Probleme einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage werden in der Literatur erst allmählich erkannt und erörtert.2 In der Rechtsprechung der Instanzgerichte bestand Unsicherheit, ob und inwieweit die von der Rechtsprechung des BVerwG entwickelten Grundsätze zur Konkurrentenklage im Beamtenrecht sich auf die Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst übertragen lassen.3 Es ist allerdings zu konstatieren, dass das BAG sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage orientiert.4 Ob die in der Literatur nunmehr vertretene Auffassung zutreffend ist, dass sich beamtenrechtliche und arbeitsrechtliche Konkurrentenklage „prozessrechtlich nicht grundsätzlich“ unterscheiden,5 wird zu klären sein. Materiell-rechtlich geht es um die Anwendung von Art. 33 Abs. 2 GG; diese Grundgesetzbestimmung findet sowohl im Beamten- als auch im Angestelltenverhältnis Anwendung.6

 

B. Prozessuale Probleme

I. Der Rechtsweg

1. Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Bei der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage macht der Beamte einen Anspruch aus dem Beamtenverhältnis geltend. Das Beamtenverhältnis ist ein besonderes Gewaltverhältnis. Streitigkeiten aus dem Beamtenverhältnis gehören gem. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO iVm § 126 Abs. 1 BRRG grundsätzlich in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte,7 wobei teilweise § 126 Abs. 1 BRRG als lex specialis zu § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO angesehen wird.8 § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO iVm § 126 Abs. 1 BRRG ist nach allgemeiner Auffassung weit auszulegen und damit erweiternd auch auf Beamtenbewerber.9 Maßgeblich für die Erstreckung der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes auf die Einstellung ist die Erwägung, dass der geltend gemachte Anspruch „im Beamtenrecht seine Grundlage“ hat bzw. dass der Kläger einen Anspruch erhebt, der „dem Beamtenrecht eigen ist“ oder „in ihn wurzelt“.10 Im übrigen regelt § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO die Zuständigkeit für Streitigkeiten, die sich auf die Entstehung eines Beamtenverhältnisses beziehen, was nur dann einen Sinn macht, wenn die Rechtswegzuständigkeit der Verwaltungsgericht gegeben ist.11

Bei Streitigkeiten zwischen klagenden Beamten und ausgewählten Angestellten um Beförderung oder Besetzung eines Beförderungsdienstpostens haben die Verwaltungsgerichte ersichtlich keine Bedenken gegen ihre Zuständigkeit.12 Etwas anderes gilt allerdings bei der Klage einer Angestellten auf Rückgängigmachung einer vollzogenen Organisationsmaßnahme (Versetzung des konkurrierenden Beamten auf einen Beförderungsdienstposten). Das OVG Koblenz hat sich für unzuständig erklärt, da der Rechtsstreit seine Grundlage in dem zwischen der Klägerin und dem Beklagten abgeschlossenen Arbeitsverhältnis findet, das seinerseits in den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Dienstvertrag wurzelt.13 Hingegen hat das OVG Berlin bei der Zulässigkeit einer Klage eines Angestellten, der die Ernennung sonstiger Angestellter zu Beamten verhindern wollte, die Frage des Rechtsweges nicht problematisiert14 (wobei offen bleiben muss, ob das OVG Berlin an die erstinstanzliche Entscheidung gemäß § 17 a Abs. 5 GVG gebunden war).

Weiterhin ist das Verwaltungsgericht zuständig, wenn ein Angestellter (vergütet gem. der Vergütungsgruppe II a BAT) sich um eine von seinem Arbeitgeber ausgeschriebene Beamtenstelle (Besoldungsgruppe A 13) bewirbt und einen entsprechenden Konkurrentenrechtsstreit führt. Dieser Kläger erstrebt die Begründung eines Beamtenverhältnisses.15 Walker weist zutreffend darauf hin, dass der von einem Beamtenbewerber geltend gemachte Anspruch auf Beförderung oder Neuvornahme der Auswahlentscheidung sich in aller Regel nicht „aus“ dem gegenwärtigen Beamtenverhältnis ergibt.16 Der nicht berücksichtigte Beamte macht vielmehr einen sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruch geltend.17 Richtigerweise ist deshalb die Rechtswegfrage nach dem angestrebten Status zu entscheiden. Es kommt ausschließlich darauf an, ob der klagende Bewerber eine Einstellung als Arbeitnehmer oder Beamter oder die Zuweisung einer Beförderungsstelle im Beamten- oder Angestelltenstatus begehrt.18

 

2. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte

Die Arbeitsgerichte sind zuständig bei der Klage eines Angestellten auf Abschluss eines Arbeitsvertrages (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 c ArbGG)19 oder auf Übertragung einer höherbewerteten Stelle (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG). 20 Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt.21 Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ergeben sich für den Einzelbewerber hieraus unmittelbare Rechte. Jeder kann verlangen, bei seiner Bewerbung nur nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien beurteilt zu werden.22 Der öffentliche Arbeitgeber hat somit bei der Einstellung23, bei der Entlassung24 und im übrigen bei jeder Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten.25 Der Umstand, dass der öffentliche Arbeitgeber bei seiner Besetzungsentscheidung Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten hat, führt nicht zur Annahme einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit. Die Beachtung verfassungsrechtlicher Normen ist selbstverständlich und irrelevant für die Zuständigkeit der Gerichte.26

Fraglich ist aber, ob bei einer Klage oder einer einstweiligen Verfügung auf Untersagung einer Beamtenernennung (Aushändigung der Ernennungsurkunde)27 die Arbeitsgerichte ebenfalls zuständig sind. Im Ergebnis will nämlich der Arbeitnehmer – in der Regel im einstweiligen Verfügungsverfahren – (nur) erreichen, dass durch Untersagung der Ernennung des Beamten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Dem Arbeitgeber soll aber die Vornahme einer hoheitlichen Maßnahme untersagt werden.28 Für die Zuständigkeit der Verwaltungsgericht spricht die Sonderzuweisung gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO iVm § 126 BRRG. Nach allgemeiner Auffassung ist eine Klage aus dem Beamtenverhältnis gegeben, wenn der geltend gemachte Anspruch seine Grundlage im Beamtenrecht hat und ein konkretes Beamtenverhältnis betrifft.29 Eine Klage aus dem Beamtenverhältnis ist auch gegeben, wenn ein Dritter gegen den Dienstherrn auf Auszahlung gepfändeter Beamtenbezüge klagt30 oder wenn ein Dritter auf Erteilung einer Aussagegenehmigung für einen Beamten im Strafprozess klagt.31 Erforderlich ist keinenfalls, dass ein Beamter klagt; ausreichend ist, dass sich die Rechtsfolge aus dem Beamtenrecht ergibt,32 obwohl die Sonderzuweisung des § 126 Abs. 1 BRRG für die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte streitet, bejahen die Arbeitsgerichte ihre Zuständigkeit. Sie gehen davon aus, dass das Klagebegehren des Arbeitnehmers primär auf die eigene Höhergruppierung bzw. Übertragung des höherwertigen Dienstpostens gerichtet ist. Für dieses Klagebegehren ist zweifelsohne das Arbeitsgericht zuständig. Die Klage bzw. der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf (vorläufige) Unterlassung einer Beförderung ist hiernach lediglich ein Minus gegenüber dem Hauptantrag und soll die Durchsetzung des Hauptantrages sichern.33

Im Ergebnis ist der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte zuzustimmen. Streitgegenstand ist die Sicherung des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs.34 Diesen Bewerbungsverfahrensanspruch hat der Angestellte beim Arbeitsgericht geltend zu machen. Ob der ausgewählte Mitbewerber Beamter oder Angestellter ist, ist insoweit unerheblich;35 der zu sichernde materielle Anspruch auf Einstellung bzw. Übertragung des höherwertigen Dienstpostens ergibt sich nicht aus dem Beamtenrecht, sondern wird von der Rechtswegzuweisung des § 2 Abs. 1 Nr. 3 a, c ArbGG erfasst.36 Gleiches gilt, wenn der sich bewerbende Beamte ausdrücklich erklärt, dass er die Übernahme der ausgeschriebenen Stelle im Angestelltenverhältnis anstrebt.37 Ebenso ist das Arbeitsgericht zuständig für die Konkurrentenklage des Arbeitnehmers, der zugleich freigestelltes Personalratsmitglied ist und der sich auf das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot beruft (für den Bund: §§ 8, 46 BPersVG).38

3. Rechtswegprobleme bei „offener Ausschreibung“

Vielfach werden Stellen als Beamten/Angestellten-Stellen ausgeschrieben (z.B. Besetzung gem. A 13/II a BAT). Auch bei der Besetzung einer Professorenstelle ist häufig unklar, ob mit dem Bewerber ein Beamten- oder Angestelltenverhältnis begründet werden soll (das kann unter anderem abhängig sein vom Lebensalter des Bewerbers).39 Auch dem Kläger/Antragsteller ist es möglicherweise egal, ob er als Beamter oder Angestellter eingestellt wird, sofern er überhaupt die ausgeschriebene Stelle erhält. Ob der Mitbewerber als Beamter oder Angestellter eingestellt werden soll, ist rechtlich unerheblich (wobei dies der Kläger/Antragsteller vielfach überhaupt nicht wissen kann). Entscheidend ist, ob der Kläger/Antragsteller die Einstellung als Beamter oder Angestellter erstrebt. Danach richtet sich der Rechtsweg.40

 

II. Das örtlich zuständige Gericht

1. In der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 52 Nr. 4 VwGO enthält eine Regelung für den Gerichtsstand für Klagen aus dem Beamtenverhältnis. Den Klagen des Dienstnehmers aus einem gegenwärtigen oder früheren Sonderrechtsverhältnis sind ausdrücklich die Streitigkeiten gleich gestellt, die sich auf die Entstehend eines solchen Verhältnisses beziehen.41 Zweck dieser Regelung ist es zum einen, die Zusammenballung vieler Klagen bei den Verwaltungsgerichten am Sitz der Bundes- und Landeszentralbehörden zu verhindern, zum anderen, dem Kläger den Zugang zu einem für ihn leicht erreichbaren Gericht zu ermöglichen.42 Dieser Regelung liegt jedoch die „typische“ Prozesssituation Beamter als Kläger und Dienstherr als Beklagter (oder auch umgekehrt) zugrunde.

Bei der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage ist dieses Ergebnis de lege ferenda diskussionswürdig: So ist es möglich, dass bei einer Bundesbehörde sich auf eine bundesweite Ausschreibung mehrere Bewerber mit Dienstsitz in mehreren Bundesländern bewerben, die nach erfolgter Ablehnung ihrer Bewerbung eine Konkurrentenklage führen. Dies bedeutet, dass die Verwaltungsgerichte mehrerer Bundesländer zur Entscheidung über die Besetzung einer einzigen Stelle berufen sind, wobei im einstweiligen Anordnungsverfahren das jeweils zuständige Oberverwaltungsgericht abschließend entscheidet. Hiernach ist keineswegs gewährleistet, dass anstehende Rechtsfragen (wie z.B. die nicht ordnungsgemäße Beteiligung der Frauenbeauftragten) einheitlich entschieden werden.

Aus der Sicht der Verwaltung ist es höchst unbefriedigend, wenn die Obergerichte zu unterschiedlichen Rechtsauffassungen gelangen. Auch aus der Sicht des ausgewählten Bewerbers ist diese Verfahrensweise höchst unbefriedigend, da er bundesweit bei zahlreichen Verwaltungsgerichten seine Interessen wahrnehmen muss, wobei die angerufenen Gerichte in der Regel überhaupt keinen Bezug zur Örtlichkeit der ausgeschriebenen Stelle haben. In der Literatur wird zurecht die Auffassung vertreten, aus dem Rechtsstaatsgebot folge, dass „der Zugang zu den Gerichten allen Bürgern auf möglichst gleichmäßiger Weise eröffnet wird“.43 Von einem „gleichen Zugang“ zum Gericht kann aus der Sicht des ausgewählten (und beigeladenen) Bewerbers keine Rede sein.44 Da insoweit weder § 53 VwGO noch § 93 VwGO eine Lösung bieten, erscheint § 52 Nr. 4 VwGO ergänzungsbedürftig.

 

2. In der Arbeitsgerichtsbarkeit

Das ArbGG enthält nur in den §§ 48 Abs. 2, 82 ArbGG eine besondere – hier nicht einschlägige – Regelung über die örtliche Zuständigkeit. Im übrigen wird über § 46 Abs. 2 ArbGG auf die Bestimmungen der ZPO verwiesen.45 Eine Konkurrentenklage kann deshalb stets am allgemeinen Gerichtsstand (§ 12 ZPO) des Arbeitgebers erhoben werden sowie am Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§ 29 Abs. 1 ZPO). Wenn somit eine Landesregierung eine Stelle ausschreibt, kann stets – anders als beim verwaltungsgerichtlichen Verfahren – bei dem für die Landesregierung örtlich zuständigen Arbeitsgericht geklagt werden. Wenn dort wegen der Besetzung der gleichen Stelle mehrere Konkurrentenklagen eingehen, ist es jedoch keineswegs sichergestellt, dass die gleiche Kammer über diese Konkurrentenklage entscheidet (dies ist abhängig von dem Geschäftsverteilungsplan). Sofern mehrere Kammern zuständig sind, könnte man an eine Prozessverbindung gem. § 147 ZPO denken.46

Hierbei darf auf die wenig bekannte Bestimmung des § 61 b Abs. 2 ArbGG verwiesen werden. Machen nämlich mehrere Bewerber wegen Benachteiligung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses oder beim beruflichen Aufstieg eine Entschädigung nach § 611 a Abs. 2 BGB gerichtlich geltend, so wird auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsgericht, bei dem die erste Klage erhoben ist, auch für die übrigen Klagen ausschließlich zuständig. Die Rechtsstreitigkeiten sind von Amts wegen an dieses Arbeitsgericht zu verweisen; die Prozesse sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden.47 Es ist naheliegend, eine analoge Anwendung auf die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage oder zumindest – de lege ferenda – eine entsprechende Ergänzung des ArbGG.48

 

III. Der vorläufige Rechtsschutz

1. In der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten wird gesichert durch ein vorläufiges Rechtschutzverfahren. Dadurch wird verhindert, dass der Dienstherr mit der Stellenbesetzung „vollendete Tatsachen schafft“.49 Die Sicherungsanordnung ist in Betracht zu ziehen, wenn die Besorgnis glaubhaft gemacht ist (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 ZPO), dass die Auslese unter den in den Auswahlerwägungen Einzubeziehenden in verfahrens- oder materiell-rechtlicher Hinsicht nicht fehlerfrei getroffen worden ist.50 Unklar ist hierbei, ob regelmäßig nur die „Blockierung“ einer einzigen Stelle in Betracht kommt oder ob auch mehrere Stellen im Hinblick auf den dem Dienstherr zukommenden Beurteilungsspielraum bei der Auswahlentscheidung mehrere Stellen blockiert werden können.51

Streitig ist weiterhin, ob ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zulässig ist, wenn lediglich ein Beförderungsdienstposten übertragen wird, ohne dass damit zugleich eine Beförderung verbunden ist.52 Soweit die Rechtsprechung den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung ablehnt, dass in Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Antragsteller und ausgewählten Beamten die Übertragung des Beförderungsdienstpostens auf den ausgewählten Beamten bei der Beförderungsentscheidung außer Betracht bleiben müsse, so dass dieser keinen Nachteil erleide,53 ist dies nicht überzeugend. Bis nämlich das verwaltungsgerichtliche Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, sind die faktischen Verhältnisse zementiert, wobei es durchaus denkbar ist, dass der ausgewählte Bewerber, der den Beförderungsdienstposten erhalten hat, diesen als „Sprungbrett“ für eine weitere Bewerbung benutzt hat und zwischenzeitlich längst befördert worden ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Rückgängigmachung der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens im Wege der Leistungsklage zu erstreiten ist, ist dies wenig hilfreich, da von der Verwaltungsgerichtsbarkeit entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 167 Abs. 2 VwGO auch Leistungsklagen (auf Vornahme organisatorischer Handlungen) nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Begründet wird diese Rechtsprechung mit dem Hinweis, es widerspreche dem Wesen der Verwaltung, zu hoheitlichem Handeln durch ein Urteil angehalten zu werden, dessen Bestand noch in Frage steht.54

In der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist es üblich, unverzüglich nach Eingang des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zwecks Verhinderung der Aushändigung der Ernennungsurkunde an einen Mitbewerber einen auf Art. 19 Abs. 4 GG gestützten „Hängebeschluss“ zu erlassen.55 Offen ist die Frage, wann dieser „Hängebeschluss“ außer Kraft tritt. Der VGH München tenoriert eine insoweit erlassene Entscheidung dahingehend, dass diese unwirksam wird, sobald der Antragsteller auf eine entsprechende Planstelle der angestrebten Besoldungsgruppe berufen wird.56 Nach der Rechtsprechung der saarländischen Verwaltungsgerichte tritt die „Hängeentscheidung“ außer Kraft mit Rechtskraft der Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren.57

 

2. In der Arbeitsgerichtsbarkeit

„Hängebeschlüsse“ sind in der Arbeitsgerichtsbarkeit weitgehend unbekannt.58 Derartige „Hängebeschlüsse“ können nicht nur auf Art. 19 Abs. 4 GG, sondern auch auf § 46 Abs. 2 ArbGG iVm § 938 Abs. 1 ZPO gestützt werden. Sie beenden das Verfahren nicht, verschaffen aber dem unter einem besonderen Zeitdruck stehenden Gericht erst einmal den nötigen Zeitraum, um sachgerecht über den vorläufigen Rechtsschutzantrag entscheiden zukönnen. Untauglich ist es, darüber zu „philosophieren“, ob und ggfls. unter welchen Umständen der Vorsitzende – anstelle der Kammer – im einstweiligen Verfügungsverfahren entscheiden kann.59 Unklar ist weiterhin, wann eine erlassene einstweilige Verfügung außer Kraft tritt. Das ArbG Potsdam hat dem zuständigen Ministerium eine Stellenbesetzung untersagt „bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache“ (so der Tenor) bzw. „bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren“ (in den Entscheidungsgründen).60

 

3. Erledigung des Rechtsstreites

a.) Das gerichtliche Verfahren ist mit Aushändigung der Ernennungsurkunde an den Beamten erledigt.61 Ob bei einer fehlerhaften Beamtenernennung der zu unrecht nicht berücksichtigte Mitbewerber Schadenersatzansprüche durchsetzen kann, muss vorliegend dahinstehen.62 Der Rechtsstreit ist nicht erledigt, solange lediglich ein Beförderungsdienstposten übertragen wird, da eine derartige rein organisatorische Maßnahme nach Auffassung der Verwaltungsgerichte rückgängig gemacht werden kann.63

b.) Bei der Einstellung eines Angestellten oder der Übertragung eines höherwertigen Dienstposten auf einen Angestellten vertritt die Rechtsprechung die Auffassung, dass Erledigung eintritt, wenn die erstrebte Wiederholung der Auswahlentscheidung gegenstandslos wird, weil das Bewerbungsverfahren durch die endgültige Besetzung der Stelle abgeschlossen ist.64 Zur Begründung seiner Rechtsprechung verweist das BAG auf die Rechtsprechung des BVerwG zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage. Hierbei stellt sich jedoch die Frage, was unter einer „endgültigen“ Besetzung der Stelle zu verstehen ist.65

Im Beamtenrecht wird insoweit differenziert zwischen der Ernennung des Beamten (endgültige Erledigung) und der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens (kein erledigendes Ereignis). Im Arbeitsrecht ist ebenso zu differenzieren zwischen dem Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages (möglicherweise erledigendes Ereignis) und der schlichten Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ohne Änderung des Arbeitsvertrages, jedoch mit Zahlung einer Zulage gemäß § 24 BAT (vorübergehende Ausübung einer höherwertigen Tätgikeit). In der Verwaltung ist es vielfach üblich, dass der Mitarbeiter, dem eine höherwertige Stelle übertragen wird, diese Stelle zunächst einmal zur Probe 6 Monate lang besetzten muss, während dieser Zeit lediglich eine persönliche Zulage gem. § 24 BAT erhält66 und erst anschließend höhergruppiert wird. Solange die Höhergruppierung förmlich (ggfls. durch Änderungsvertrag) noch nicht erfolgt ist, kann entgegen der Rechtsprechung des BAG kein erledigendes Ereignis vorliegen.. Individualrechtlich ist nämlich die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit unwirksam, wenn nicht das Mitbestimmungsrecht des Personalrates gewahrt worden ist.67 Bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit dient das Mitbestimmungsrecht dem Schutz der Mitbewerber.68 Der klägerische Prozessvertreter wird sich somit in einem Rechtsstreit stets den neu ausgefertigten Arbeitsvertrag vorlegen lassen müssen, ehe er den Rechtsstreit für erledigt erklärt (Regressfalle!).69 Im übrigen hat der Dienstherr/Arbeitgeber die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates nachzuweisen.

Aber auch bei Neueinstellung wird man nicht davon ausgehen können, dass ein erledigendes Ereignis durch Abschluss des Arbeitsvertrages eingetreten ist. Der neu eingestellte Mitarbeiter genießt nämlich Kündigungsschutz gem. § 1 Abs. 1 KSchG erst nach Ablauf von 6 Monaten. Während der ersten 6 Monate kann das Arbeitsverhältnis ohne Angabe von Gründen gekündigt werden. Demzufolge ist dieser Fall vergleichbar mit der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens im Beamtenrecht, was ebenfalls keine Erledigung des Rechtsstreites bedeutet.70 Gänzlich unbeachtet ist hierbei von der Rechtsprechung geblieben die Zielsetzung des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristeten Arbeitsverträge (TzBfG).71 Dieses Gesetz beinhaltet eine Flexibilisierung der Arbeitsverhältnisse. Die Zulässigkeit der Befristung (ohne sachlichen Grund!) ist bis zu einer Dauer von 2 Jahren gem. § 14 TzBfG möglich.72 Sofern – wie heute vielfach üblich – der Arbeitgeber mit dem einzustellenden Arbeitnehmer nur einen (auf maximal 2 Jahre) befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, kann von einer Erledigung des Rechtsstreites keine Rede sein. Dies gilt erst recht bei Abschluss eines auf (maximal 6 Monaten) befristeten Probearbeitsverhältnisses,73 da das Probearbeitsverhältnis jederzeit mit einer Frist von 2 Wochen zum Monatsschluss gekündigt werden kann (§ 53 Abs. 1 BAT).74

Das BAG begründet seine Rechtsprechung mit der Erwägung, dass ein aus Art. 33 Abs. 2 GG sich möglicherweise ergebender Einstellungsanspruch das Vorhandensein einer besetzungsfähigen und haushaltsrechtlich abgesicherten Stelle voraussetze.75 Demgegenüber hat das BVerwG nunmehr judiziert, dass das Haushaltsrecht nicht die gerichtliche Aufhebung einer angefochtenen rechtswidrigen Versetzung in den einstweiligen Ruhestand ausschließe. Ein Dienstherr könne durch rechtswidriges Handeln keine vollendeten Tatsachen schaffen und dadurch den effektiven Rechtsschutz des Betroffenen vereiteln. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebiete, irreparable behördliche Entscheidungen soweit als möglich auszuschließen.76

Im Konkurrenzverhältnis zwischen Beamten und Angestellten bedeutet dies, dass weder die Übertragung des Beförderungsdienstpostens auf den Beamten noch die vorübergehende Übertragung des höherwertigen Dienstpostens auf den Angestellten zu einer Erledigung des vorläufigen Rechtsstreites führt; gleiches gilt bei Abschluss eines auf (maximal 2 Jahre) befristeten Arbeitsvertrages.77 Es ist demzufolge zu konstatieren, dass die Rechtsprechung der Verwaltungs- und Arbeitsgerichte voreilig von einer endgültigen Besetzung der Stelle und demzufolge von einem erledigenden Ereignis ausgeht, wenn ein Arbeitnehmer der Begünstigte der Auswahlentscheidung ist und er auf diese Stelle versetzt ist.

c.) Nach der Rechtsprechung ist der Dienstherr jederzeit befugt, aus sachlichen Gründen ein von ihm eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren zu beenden; die Rechtsstellung des Bewerbers werde dadurch grundsätzlich nicht berührt.78 An den „sachlichen Grund“ werden keine hohen Anforderungen gestellt. Nach Auffassung des OVG Koblenz ist ein sachlicher Grund zu bejahen, wenn ein laufendes Auswahlverfahren zum Zwecke der nachträglichen Aufstellung eines Anforderungsprofils abgebrochen wird79 oder wenn im Hinblick auf die lange Dauer des Besetzungsverfahrens zum Zwecke der Aktualisierung und ggfls. auch Vergrößerung des Bewerberkreises die Stelle neu ausgeschrieben werden soll.80 Das OVG Münster prüft immerhin, ob es an einem sachlichen Grund fehlen könne, wenn der Abbruch eines Auswahlverfahrens vom Dienstherrn mit der offenkundig unbeachtlichen Zustimmungsverweigerung des Personalrates begründet wird.81 Das VG Saarlouis hat allerdings den Abbruch eines Bewerbungsverfahrens, weil die einzige Bewerberin auf ihre Bewerbung verzichtet hat und im Interesse der Frauenförderung die Stelle neu ausgeschrieben werden sollte, für unsachlich erachtet.82 In der Regel bleibt jedoch dem Kläger/Antragsteller nach Abbruch des Auswahlverfahrens nichts anderes übrig, als den Rechtsstreit für erledigt zu erklären und Kostenantrag zu stellen.

 

IV. Die Rechtsstellung des ausgewählten Bewerbers im Konkurrentenstreit

1. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

In der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage ist es selbstverständlich, dass der ausgewählte Bewerber in dem Klage- bzw. einstweiligen Anordnungsverfahren gem. § 65 Abs. 2 VwGO beigeladen wird.83 Die Beiladung erfolgt unverzüglich nach Eingang der Klage bzw. des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bei Gericht von Amts wegen (wobei zunächst der Beklagte/Antragsgegner zur Bekanntgabe von Name und Adresse der Beizuladenden angefordert wird).84 Abwegig ist die in der Literatur vertretene Auffassung, wonach eine Beiladung gem. § 65 Abs. 2 VwGO bei der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage nicht möglich sei, solange nicht der Konkurrent endgültig ernannt sei; vor der Ernennung komme allenfalls die fakultative Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO in Betracht.85 Durch die Beiladung wird der Beigeladene in die Lage versetzt, auf das Verfahren Einfluss zu nehmen, um zu verhindern, dass die Entscheidung seine Rechtstellung nachteilig verändert. Er kann gem. § 66 VwGO Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen und alle Verfahrenshandlungen wirksam vornehmen kann und selbständig Rechtsmittel einlegen.86

 

2. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren

In der verwaltungsprozessualen Kommentarliteratur wird darauf hingewiesen, dass trotz vieler Ähnlichkeiten sich die Beiladung grundsätzlich von den entsprechenden Einrichtungen der Zivilprozessordnung unterscheidet. Sie hat Ähnlichkeit mit der Nebenintervention nach §§ 66, 69 ZPO und der Streitverkündung nach § 72 ZPO.87 In der gesamten arbeitsgerichtlichen Kommentarliteratur wird weder das Problem der Beiladung noch das Problem der Nebenintervention bei der arbeitsgerichtlichen Konkurrentenklage erörtert.88

Das Problem lässt sich kaum über die Streitverkündung gemäß § 72 ZPO lösen;89 dies würde nämlich voraussetzen, dass einer der Parteien (Kläger oder Beklagter) dem ausgewählten Bewerber den Streit verkündet. Näherliegend ist die Annahme einer streitgenössischen Nebenintervention gem. § 69 ZPO. Gegen die Anwendung des § 69 ZPO spricht nicht, dass zwischen dem vom Arbeitgeber ausgesuchten Bewerber und dem klagenden Mitbewerber kein Rechtsverhältnis besteht, für das die Rechtskraft der Entscheidung über die Konkurrentenklage von Wirksamkeit ist (§ 69 ZPO). Ein Rangverhältnis zwischen beiden besteht, da der Rangbeste gem. Art. 33 Abs. 2 GG vom Arbeitgeber ausgesucht werden müsste. § 69 ZPO ist nicht nur auf die Fälle der Rechtskrafterstreckung beschränkt, er erfasst vielmehr auch die Fälle mit Gestaltungswirkung.90 Vorliegend ist zumindest eine analoge Anwendung des § 69 ZPO geboten.91 Der streitgenossische Nebenintervenient gem. § 69 ZPO hat ein eigenes Prozessführungsrecht.92 Dieses Ergebnis ergibt sich zwangsläufig aus der Beachtung verfassungsrechtlicher Vorgaben (nämlich Art. 103 Abs. 1 GG, dem Rechtsstaatsprinzip sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz).

Weth93 vertritt die Auffassung, dass der Dritte, der durch die Entscheidung in einem Verfahren zwischen anderen Parteien unmittelbar rechtlich betroffen wird, als streitgenössischer Nebenintervenient zu beteiligen ist, wobei sich allerdings die Stellung des Dritten, der in unmittelbarer Anwendung des Art. 103 Abs. 1 GG am Verfahren zwischen anderen Parteien zu beteiligen ist, erheblich von der Stellung des streitgenössischen Nebenintervenienten, wie ihn die ZPO regelt, abweiche. Zwei Punkte seien besonders hervorzuheben: Zum einen müsse der Dritte nicht von sich aus tätig werden; vielmehr treffe das Gericht die Verpflichtung, ihn vom Verfahren zu unterrichten. Er kann dann dem Verfahren beitreten. Zum anderen darf der Dritte, wenn das Gericht ihn verspätet vom Verfahren unterrichtet, nur insoweit an den Stand des Verfahrens im Zeitpunkt seines Beitritts gebunden werden, als sein Anspruch auf rechtliches Gehör dadurch nicht verkürzt wird.94 Richtig an dieser Argumentation ist, dass aufgrund der Verfassungsbestimmung des § 103 Abs. 1 GG bei der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage § 69 ZPO dahingehend auszulegen ist (im Wege der verfassungskonformen Interpretation),95 dass der Richter verpflichtet ist, den ausgewählten Bewerber durch Beschluss über den Rechtsstreit zu unterrichten.96

Das BVerfG vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass der Zugang zu den Gerichten allen Bürgern auf möglichst gleichmäßige Weise eröffnet sein muss; jedermann müsse die gleiche Anrufungschance des Gerichtes haben; dies ergebe sich aus Art. 3 Abs. 1 GG.97 Der Gesetzgeber muss dem Bürger zwar keine zweite Gerichtsinstanz zur Verfügung stellen;98 werden allerdings weitere Instanzen geschaffen, darf der Zugang nicht unzumutbar erschwert werden.99 Ausgehend hiervon hat das BVerfG judiziert, dass die frühere Regelung des § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO (Unanfechtbarkeit der Beschlüsse des Verwaltungsgerichts gem. § 80 Abs. 5 VwGO, soweit den Anträge stattgegeben wurde) verfassungskonform dahingehend auszulegen ist, dass nicht nur der antragstellende Bürger, sondern auch der beigeladene Bürger im Falle des Unterliegens Beschwerde gem. § 146 Abs. 1 VwGO einlegen kann.100 Aus dieser Rechtsprechung des BVerfG ist zwingend zu folgern, dass der von einer gerichtlichen Entscheidung betroffene Bürger in gleicher Weise wie die Parteien des Rechtsstreites Rechtsmittel einlegen kann, solange die Verfahrensordnung die Einlegung eines Rechtsmittels überhaupt vorsieht.

Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung dass hier diskutierte Problem der „Integration“ des ausgewählten Bewerbers in die arbeitsgerichtliche Konkurrentenklage löst. Keineswegs geht es an, den ausgewählten Beamten lediglich als Zeugen – noch dazu im einstweiligen Verfügungsverfahren – zur mündlichen Verhandlung zu laden.101

 

V. Akteneinsichtsrecht

1. Bei der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage

Bei der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage hat der Dienstherr auf Anforderung des Verwaltungsgerichtes die Personalakten sowie die Besetzungsvorgänge vorzulegen. Das Gericht benötigt diese Unterlagen zur Wahrheits- und Rechtsfindung.102 Das Recht auf Einsicht in die eigene Personalakte ergibt sich aus einfachgesetzlichen beamtenrechtlichen Vorschriften (z.B. § 90 c Abs. 1 BBG). Das Recht auf Einsicht in die im Auswahlverfahren entstandene Akte ergibt sich grundsätzlich aus § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.103 Es stellt sich allerdings die Frage, ob und inwieweit der im Auswahlverfahren erfolglose Beamte in die Personalakte des erfolgreichen Mitbewerbers Einsicht nehmen kann.104 In Rechtsprechung und Literatur wird hierzu die Auffassung vertreten, dass ein Beamter mit seiner Bewerbung sich automatisch damit einverstanden erklärt, dass seine personen- und leistungsbezogenen Daten auch Mitbewerbern offenbart werden.105 Auch wenn dem Einsichtsrecht in die Personalakten anderer Bewerber Grenzen gesetzt sind (siehe § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO a.F.), lässt sich ein angemessener Interessenausgleich häufig dadurch erreichen, dass lediglich ein Teil der Personalakte zur Verfügung gestellt wird.106

 

2. Bei der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage

In der Vergangenheit konnte man davon ausgehen, dass es im arbeitsgerichtlichen Verfahren keine dem § 86 Abs. 1 VwGO (Amtsermittlungsmaxime) entsprechende Vorschrift gab. Damit war es in der Regel dem Kläger/Beschwerdeführer nicht möglich, Einsicht in die Verwaltungsakten einschließlich die Akten des erfolgreichen Bewerbers zu nehmen. Nach Auffassung des LAG Thüringen ist jedoch der Arbeitgeber verpflichtet, dem unterlegenen Bewerber die einzelnen Kriterien, die er seiner Auswahlentscheidung zugrunde gelegt hat, mitzuteilen, spätestens im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, weil ansonsten der Arbeitnehmer wegen Fehlen der Kenntnis der Auswahlüberlegungen nicht in der Lage ist, die in treffende Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast zu erfüllen.107

Durch die Neufassung der §§ 139, 142 ZPO dürfte sich die Rechtslage entscheidend verändert haben. Zum einen ergibt sich aus § 139 ZPO n.F. eine wesentlich weitergehende Aufklärungspflicht des Gerichtes, zum anderen besteht nunmehr gem. § 142 Abs. 1 ZPO n.F. VwGO für das Gericht die Möglichkeit, die Vorlage von Urkunden anzuordnen, die eine Partei oder ein Dritter in ihrem Besitz hat. Zwar befreit § 142 ZPO n.F. eine Partei nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast; die Urkundenvorlage darf nur auf der Grundlage eines schlüssigen Vortrages der Partei, die sich auf die Urkunde bezieht, angeordnet werden.108 § 142 ZPO n.F. stellt jedoch eine Maßnahme der materiellen Prozessleitung durch das Gericht dar. Um sich möglichst frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff zu verschaffen und das Parteivorbringen zutreffend verstehen zu können, kann das Gericht von sich aus, also auch ohne Beweisantritt nach §§ 420 ff. ZPO, die Vorlage von Urkunden etc. anordnen.109

 

VI. Die Vollstreckbarkeit einer Gerichtsentscheidung

1. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

Eine im einstweiligen Anordnungsverfahren vom Verwaltungsgericht erlassene einstweilige Anordnung auf Untersagung der Aushändigung der Ernennungsurkunde ist vorläufig vollstreckbar (vgl. § 168 Abs. 1 Nr. 2 VwGO); Rechtskraft ist nicht notwendig (§ 149 Abs. 1 Satz 1 VwGO).110 Sofern im Hauptsacheverfahren in einer Konkurrentenklage auf Neubescheidung „unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes“ geklagt wird und - nach Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung – eine Neubescheidung ohne Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erfolgt, kann eine Zwangsgeldfestsetzung gegen die Behörde erfolgen.111 Im Hauptsacheverfahren ist allerdings zu beachten, dass – unabhängig von der Klageart – eine Vollstreckung erst nach Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung in Betracht kommt,112 auch bei einer Klage gerichtet auf die Vornahme oder Unterlassung schlicht – hoheitlichen Verwaltungshandelns.113 Zu diskutieren bleibt die Frage, ob die vorläufige Vollstreckbarkeit entgegen den an sich eindeutigen Wortlaut des § 167 Abs. 2 VwGO auch dann ausgeschlossen ist, wenn der Beamte im Wege der Konkurrentenklage (lediglich) den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem Mitbewerber verhindern und eine Neubescheidung erreichen will.

 

2. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren

Gem. § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG sind Urteile der Arbeitsgerichte, gegen die Einspruch oder Berufung zulässig sind, vorläufig vollstreckbar.114 Dies hat bei einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage auf Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Folge, dass im Falle des Obsiegens des Klägers beim Arbeitsgericht der beklagte Arbeitgeber verpflichtet ist, eine neue Auswahlentscheidung zu treffen. Der Arbeitgeber ist natürlich nicht gehindert, gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung einzulegen und nichtsdestotrotz eine neue anderslautende Auswahlentscheidung zu treffen. Letzteres wird mit Sicherheit zur Folge haben, dass alsdann ein weiterer Kläger Klage erheben wird. Es sind alsdann zwei verschiedene Rechtsstreitigkeiten in zwei verschiedenen Instanzen wegen des gleichen Streitgegenstandes („richtige“ Auswahlentscheidung) anhängig.115 Noch problematischer wird es allerdings, wenn der Kläger eine Reduzierung des Auswahlermessens auf Null behauptet und den Abschluss eines (neuen) Arbeitsvertrages begehrt.116 Der Arbeitgeber müsse – ohne Rücksicht auf weitere Konkurrentenklagen – einem der Klage stattgebenden arbeitsgerichtlichen Urteil folgen.

Die Zwangsvollstreckung ist gem. § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG einzustellen, wenn der Beklagte glaubhaft macht, dass die Zwangsvollstreckung ihm „einen nicht zu ersetzenden Nachteil“ bringen würde. Der Begriff „nicht zu ersetzender Nachteil“ wird von der Rechtsprechung sehr eng ausgelegt.117 Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ist nach der Rechtsprechung selbst dann nicht geboten, wenn die Folgen der Zwangsvollstreckung nicht wieder gut zu machen sind, auch wenn das Rechtsmittel Erfolg haben sollte. Allein der Umstand, dass die Vollstreckung das Prozessergebnis vorwegnehme, sei kein unersetzlicher Nachteil i.S. des § 717 Abs. 2 ZPO.118 Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung des § 62 Abs. 1 ArbGG erreichen, die Vollstreckbarkeit der arbeitsgerichtlichen Urteile zu beschleunigen sowie durch die Einschränkung der Möglichkeiten der Einstellung der Zwangsvollstreckung zu sicherzustellen, dass der Arbeitnehmer möglichst frühzeitig seine Ansprüche durchsetzen kann, da er in aller Regel die streitigen Geldbeträge zu seinem unmittelbaren Lebensunterhalt benötigt.119

Das Ergebnis ist somit merkwürdig: Sofern ein Beamter im Hauptsacheverfahren beim Verwaltungsgericht obsiegt und der Dienstherr zu einer neuen Auswahlentscheidung verpflichtet wird, ist dieses Urteil erst nach Rechtskraft vollstreckbar. Sofern ein Angestellter im Hauptsacheverfahren beim Arbeitsgericht obsiegt, ist der Arbeitgeber auch ohne jegliche Sicherheitsleistung des Klägers zu einer neuen Auswahlentscheidung verpflichtet. Wenn somit wegen der Besetzung der gleichen Stelle zeitgleich ein Hauptsacheverfahren beim Verwaltungsgericht von einem Beamten und beim Arbeitsgericht von einem Angestellten geführt wird, wird die durch nichts gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Kläger offenkundig.

Von der ratio legis des § 62 Abs. 1 ArbGG wird man argumentieren müssen, dass der Gesetzgeber die vorliegende Konstellation nicht erkannt hat und in dieser Konstellation die vorläufige Vollstreckbarkeit arbeitsgerichtlicher Urteile zu unerträglichen Ergebnissen führt.120 Im übrigen hätte der durch die Gerichtsentscheidung begünstigte Kläger auch keinen unmittelbaren Vorteil, da bei einer neuen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten der nicht berücksichtigte Bewerber Klage erheben kann. Sinnvollerweise kommt deshalb eine Vollstreckung der gerichtlichen Entscheidung erst nach Rechtskraft in Betracht.121

 

C. Materiell-rechtliche Probleme

I. Der Funktionsvorbehalt gem. Art. 33 Abs. 4 GG

Das BAG hat sich in letzter Zeit mehrfach mit der Relevanz des Funktionsvorbehaltes des Art. 33 Abs. 4 GG beschäftigen müssen. Das jedem Deutschen nach Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Zugangsrecht zu jedem öffentlichen Amt wird durch den zu Gunsten von Beamten in Art. 33 Abs. 4 GG normierten Funktionsvorbehalt beschränkt.122 Hiernach ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.123 Über die Auslegung des Begriffes „hoheitliche Befugnisse“ besteht Streit; wohl herrschend ist eine enge Auslegung dieses Begriffes, wobei auf die einzelnen Beschäftigungspositionen abgestellt wird.124 Hierbei steht außer Frage, dass Art. 33 Abs. 4 GG den Einstellungs- oder Beförderungsbehörden nicht verbietet, Dienstposten mit nicht-hoheitlicher Aufgabenstellung mit Beamten zu besetzen.125 Der Begriff „hoheitliche Befugnisse“ gem. Art. 33 Abs. 4 GG ist eng auszulegen.

In einem Dienst- und Treueverhältnis gem. Art. 33 Abs. 4 GG sind ausschließlich Beamte tätig.126 Auch wenn das Rechtsverhältnis der Angestellten nach dem Tarifrecht des öffentlichen Dienstes in vielfacher Hinsicht dem der Beamten angenähert ist, werden sie in einem Arbeitsverhältnis und damit entsprechend den Regeln des Bürgerlichen Rechts beschäftigt. Soweit einer Behörde ordnungsbehördliche Funktionen zugewiesen sind, müssen diese von Beamten wahrgenommen werden.127 Art. 33 Abs. 4 GG soll Gewähr dafür bieten, dass die hoheitsrechtlichen Aufgaben jederzeit, vor allem auch in Krisenzeiten, loyal, zuverlässig und qualifizierte erledigt werden. Diese Kontinuität der hoheitlichen Funktionen werden nur sichergestellt, wenn die Bediensteten, die in die Aufgabenerledigung eingebunden sind und an den obrigkeitlichen Verfügungen mitwirken, dem für Beamte geltenden Dienstrecht, insbesondere dem Streikverbot, unterliegen.

Das BAG hatte insoweit keine Bedenken, die Bankenaufsicht als Teil der „klassischen“ Eingriffsverwaltung anzusehen und insoweit den Fuktionsvorbehalt für zulässig zu erachten.128 Nach Auffassung des BAG darf der Unterrichtsbedarf an Schulen in erster Linie durch voll ausgebildete Lehrer gedeckt werden, wobei eine für hoheitliche Tätigkeiten eingerichtete Beamtenstelle auch mit einem entsprechend ausgebildeten Beamten zu besetzen ist.129 Darüber hinaus wird betont, dass eine Kommune als Selbstverwaltungskörperschaft befugt sei zu bestimmen, welche hoheitlichen Aufgaben durch Beamte zu erledigen seien; dies sei durch Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geschützt. Demzufolge kann die Tätigkeit als Amtstierarzt dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterfallen.130 Ein Beamter kann im übrigen geltend machen, dass die ausgeschriebene Stelle nicht mit einem Angestellten, sondern aufgrund des Funktionsvorbehaltes des Art. 33 Abs. 4 GG ausschließlich mit einem Beamten besetzt werden darf.131 Hiernach kann der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten verletzt sein, wenn entgegen dem Leistungsprinzip nach Art. 33 Abs. 2 GG Bewerber zugelassen werden, die schon von ihrer Laufbahn her dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle nicht gerecht werden können.

Ausgehend von dieser Rechtsprechung haben die Instanzgerichte zu entscheiden gehabt, ob in der Bundes-, Landes- oder Kommunalverwaltung einzelne Dienstposten zwingend mit einem Beamten besetzt werden müssen. Diese Frage hat das ArbG Saarbrücken verneint die Stelle des Leiters des Liegenschaftsamtes einer Kommune,132 die Stelle des Leiters des Hauptamtes einer Gemeinde mit ca. 16.000 Einwohnern.133 Soweit Art. 33 Abs. 4 GG nicht einschlägig ist, darf eine Ausschreibung sich nicht auf Beamte beschränken. Das BAG hat weiterhin entschieden, dass bei Ausschreibung einer Stelle für Beamte und Arbeitnehmer keine Anforderung gestellt werden dürfen, die nur von Beamten, nicht aber von Arbeitnehmern erfüllt werden können, es sei denn, dass diese Ungleichbehandlung sachlich begründet sei. 134

 

II. Die verfassungsrechtliche Vorgabe des Art. 33 Abs. 2 GG

Gem. Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichem Amt.135 Außer Frage steht aber, dass der öffentliche Gesetzgeber im Rahmen seiner Organisationsgewalt und Personalhoheit die Besetzung eines frei gewordenen Arbeitsplatzes aus dem vorhandenen Mitarbeiterbestand vornehmen kann, ohne gem. Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet zu sein, außenstehende Bewerber zu berücksichtigen.136

Bei Beamten besteht Einigkeit darüber, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen (vgl. § 41 Abs. 1 BLV)137 zu vergleichen sind.138 Die Ernennungsbehörde darf sich nur in Ausnahmefällen und aus schwerwiegenden sachlichen Gründen über eine Beurteilung hinwegsetzen. Hierbei ist die Durchführung eines Vorstellungsgespräches zur Vorbereitung der Beförderungsentscheidung dann nicht zu beanstanden, wenn mehrere Bewerber nach ihren Beurteilungen eine (annähernd) gleiche Qualifikation aufweisen.139 Angestellte werden üblicherweise nicht beurteilt;140 ein vom Arbeitgeber ausgestelltes Zwischenzeugnis kann nicht vergleichend herangezogen werden.141 Ein Zwischenzeugnis muss – wie auch das Abschlusszeugnis – nach der Rechtsprechung des BAG wohlwollend sein und dient künftigen Bewerbungen innerhalb und außerhalb des Betriebes. Mit einer beamtenrechtlichen Beurteilung kann ein Zwischenzeugnis nicht verglichen werden.142 Im übrigen ergibt sich aus § 61 Abs. 2 BAT lediglich die Berechtigung des Angestellten, „aus triftigen Gründen auch während des Arbeitsverhältnisses ein Zeugnis zu verlangen“. Nach der Rechsprechung des BAG kommt ein dem Arbeitnehmer erteiltes Zwischenzeugnis in einer Höhergruppierungsangelegenheit als Beweismittel nicht in Betracht.143 Allerdings erscheint die Auswahlentscheidung allein aufgrund eines Vorstellungsgespräches ebenso problematisch.144

Bei der Konkurrenz zwischen Beamten und Angestellten ist ebenso wie bei der zwischen Beamten der für die Beförderung bzw. Übertragung der höherwertige Aufgabe geeignete Bewerber auszuwählen.145 Bei Angestellten des öffentlichen Dienstes ist die Eingruppierung in die verschiedenen Vergütungsstufen durch §§ 22 ff. BAT iVm Anlagen 1 a und 1 b geregelt. Gem. § 22 Abs. 1 BAT richtet sich die Eingruppierung der Angestellten allein nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung (abgesehen vom Bewährungsaufstieg gem. § 23 a BAT).146 Dies bedeutet, dass der Angestellte allein aufgrund der Ausübung einer bestimmten Tätigkeit und ohne Rücksicht auf sonstige Kriterien wie Eignung, dienstliche Beurteilung147 oder Haushaltsplanung die Vergütung einer bestimmten Vergütungsgruppe erhält (sogenannten Tarifautomatik).148

Die Tarifautomatik der §§ 22 ff. BAT verbietet es jedoch nicht, dass ein Angestellter im Hinblick auf die Übertragung einer höherwertigen Aufgabe und die hierbei aufgetretene Konkurrenz zu einem Beamten dienstlich beurteilt wird.149 Die Vergleichbarkeit von Besoldungsgruppen und Vergütungsgruppen konkurrierender Beamter und Angestellter richtet sich nach der Tabelle in § 11 Satz 2 BAT150 sowie nach der Vorbemerkung Nr. 6 zu allen Vergütungsgruppen.151 Die Beurteilungen müssen für alle Bewerber gleichermaßen zeitnah erstellt sein,152 wobei die Beurteilungen soweit als möglich nach den gleichen Beurteilungskriterien durchzuführen sind.153 Es ist festzuhalten, dass ebenso wie bei den Beamten auch bei Angestellten ein Beurteilungsspielraum bei der Frage der Qualifikation und darüber hinaus ein Auswahlermessen besteht.154

Beim Leistungsvergleich zwischen Angestellten und Beamten kann sich auch die Frage stellen, wie das Bestehen der ersten und zweiten Angestelltenprüfung einerseits bzw. der Laufbahnprüfung andererseits zu bewerten ist. Das OLG Saarbrücken vertritt insoweit die Auffassung, dass diese Prüfungen wegen des grundsätzlichen Gleichrangs von Beamten und Angestellten bei Beförderungsentscheidungen miteinander verglichen werden können, ohne dass es darauf ankommt, ob die Anforderungen in beiden Ausbildungsgängen exakt identisch sind.155 Ein Rückgriff auf sonstige Hilfskriterien (wie z.B. Beförderungsdienstalter und Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens156) ist hiergegen nicht möglich. Bei Angestellten gibt es kein Beförderungsdienstalter und erst recht nicht die Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens, da letzteres aufgrund der Tarifautomatik automatisch zur Höhergruppierung oder im Falle der nur vorübergehenden Übertragung des höherwertigen Dienstposten zur Zahlung einer Zulage gem. § 24 BAT führt.

Das Prinzip der Bestenauslese bei der Konkurrenz zwischen Beamten und Angestellten wird dennoch durchbrochen: Nach den einschlägigen beamtenrechtlichen Bestimmungen darf ein Beamter 2 Jahre vor Erreichen der Altersgrenze nicht mehr befördert werden (siehe z.B. § 12 Abs. 4 Ziffer 3 BLV).157 Hingegen kann einem Angestellten bis zum Eintritt in den Ruhestand die höherwertige Tätigkeit übertragen werden, was sich vorteilhaft auf die Zusatzversorgung auswirkt.158 Im Beamtenrecht gibt es weiterhin Mindestbeförderungsfristen, die durch Verwaltungsvorschriften festgelegt werden.159 Gleiches gilt für das Erreichen eines Mindestlebensalters.160 Vor Erreichen der Mindestbeförderungsfrist bzw. des Mindestlebensalters kann der Beamte nicht befördert werden. Der Angestellte kann sich hingegen um den ausgeschriebenen höherwertigen Dienstposten bewerben.

 

III. Auswirkung der fehlerhaften Personalratsbeteiligung

Die Ernennung eines Beamten oder die Beförderung eines Beamten unter Missachtung von Mitbestimmungsrechten der Personalvertretung führt nicht zur Nichtigkeit der Maßnahme (§ 76 Abs. 1 Ziffer 1, 2 BPersVG).161 Der Personalrat besitzt keinen Anspruch auf fachgerichtliche Feststellung der Nichtigkeit oder Rechtswidrigkeit einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme.162 Der Kläger/Antragsteller in einer beamtenrechtlichen Konkurrentenklage kann sich auf die fehlerhafte Personalratsanhörung berufen.163 Der Dienstherr kann jedoch die (ordentliche) Beteiligung der Personalvertretung jederzeit – nach der neuen Regelung des § 87 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 7 VwGO auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren – nachholen.164 Die Rüge der fehlerhaften Personalratsanhörung ist somit eine „stumpfe Waffe“.

Bei der Einstellung eines Angestellten unter Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Personalrates (siehe z.B. § 75 Abs. 1 BPersVG) ist das zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer abgeschlossene Rechtsgeschäft unwirksam.165 Allerdings kann der Personalrat nur verlangen, dass der ohne seine Zustimmung eingestellte Arbeitnehmer nicht im Betrieb beschäftigt wird.166 Ein abgebrochenes Mitbestimmungsverfahren zum Zwecke der Einstellung kann hiernach fortgesetzt werden.167 Auf die Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Personalrates kann sich der Kläger/Antragsteller in einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage berufen.168 Von der Möglichkeit der nachträglichen Heilung der fehlerhaften Personalratsbeteiligung ist aber auszugehen, solange die Personalmaßnahme noch nicht vollzogen ist.

Fußnoten:

1 Siehe z.B. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991; Kernbach, Die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers im beamtenrechtlichen Ernennungsverfahren, Diss. jur., 1994; Battis, BBG, 2. Auflage 1997, § 8 Rz. 20 ff.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, Rz. 35 ff.; Ronellenfitsch, VerwArch 82 (1991), 121 ff.; Martens, ZBR 1992, 129 ff.; Schnellenbach, DÖD 1990, 153 ff.; ders., ZBR 1997, 169 ff.; Wittkowski, NJW 1993, 817 ff.; ders., NVwZ 1995, 345 ff.; Zimmerling, PersV 2000, 205 ff.

2 Seitz, Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage, Diss. jur., 1995; ders., RiA 1996, 40 ff.; Walker, Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage, in: Schmidt (Hrsg.) Arbeitsrecht und Arbeitsgerichtsbarkeit – Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, 1999, S. 603 ff.; ders., Verfahrensrechtliche Aspekt der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage, in: Festschrift für Söllner, 2000, S. 1231 ff.; Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage und Eingruppierungsklage im öffentlichen Dienst, 1999; ders., ZTR 2000, 489 ff.; Thannheiser, PersR 1999, 47 ff.

3 Eher verneinend LAG Berlin, Urt. v. 12.07.1993 – 9 Sa 67/93, NZA 1994, 526; wohl bejahend LAG Thüringen, Urt. v. 13.01.1997 – 8 Sa 232/96, NZA-RR 1997, 234; eher zweifelnd LAG Saarland, Urt. v. 11.05.1998 – 1 Sa 43/98 – (n.v.).

4 BAG, Urt. v. 02.12.1997 – 9 AZR 686/96, NZA 1998, 882; Urt. v. 02.12.1997 – 9 AZR 445/96, NZA 1998, 884.

5 So v. Münch/Kunig, GG, Band 2, 5. Auflage 2001, Art. 33 Rz. 34; ähnlich Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 4. Auflage 2002, § 46 Rz. 51 a.

6 Der Begriff des „öffentlichen Amtes“ ist nach allgemeiner Ansicht weit auszulegen, siehe z.B. Sachs, Battis, GG, 2. Auflage 1998, Art. 33 Rz. 24; v.Münch/Kunig (Fn. 5), Art. 33 Rz. 20; Jarass/Pieroth, GG, 5. Auflage 2000, Art. 33 Rz. 8 Art. 33 Abs. 2 GG gilt nicht für privatrechtlich organisierte Träger hoheitlicher Aufgaben, so dass insoweit eine Konkurrentenklage ausscheidet; vgl. LAG Köln, Beschl. v. 23.04.2001 – 4 Ta 104/01 – (n.v.).

7 Siehe z.B. BVerwG, Beschl. v. 20.01.1982 – 1 WB 101, 81, ZBR 1982, 223; Battis (Fn. 1), § 172 Rz. 7; Eyermann/Rennert, VwGO, 11. Auflage 2000, § 40 Rz. 10.

8 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 2002, § 40 Rz. 38 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage 2000, § 40 Rz. 75; v. Albedyll, in: Bader u.a., VwGO, 1999, § 40 Rz. 137; Schnellenbach, ZBR 1992, 257.

9 BVerwG, Urt. v. 08.04.1976 – II C 15.74, DVBl. 1976, 423; Urt. v. 22.02.1996 – 2 C 12/94, NJW 1996, 2175; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Fn. 8), § 40 Rz. 41; Eyermann/Rennert (Fn. 7), § 40 Rz. 10; Kopp/Schenke (Fn. 8), § 40 Rz. 76; v. Albedyll, in: Bader u.a. (Fn. 8), § 40 Rz. 141; Schnellenbach, ZBR 1992, 257 ff., 259.

10 BVerwG, Urt. v. 09.05.1985 – 2 C 16.83, ZBR 1986, 50; BAG, Urt. v. 31.07.1965 – 5 AZR 85/65, RiA 1966, 16; Schnellenbach, ZBR 1992, 257 ff., 259; Deinert, RiA 1996, 5 ff., 6 ff.

11 Kopp/Schenke (Fn. 8), § 52 Rz. 16; Eichler, DÖD 1994, 112 ff., Walker, Festschrift für Söllner (Fn. 2), S. 1237.

12 OVG Berlin, Beschl. v. 19.10.1989 - 4 S 65.89 - (n.v.) und v. 28.5.1990 - 4 S 23.90 - (n.v.); VGH Kassel, Beschl. v. 27.01.1994 - 1 TG 2485/93, NVwZ-RR 1994, 525; OVG Koblenz, Beschl. v. 04.05.1995 - 2 B 11102/95.OVG, NVwZ-RR 1996, 51; OVG Berlin, Beschl. v. 11.12.1996 - 4 S 413.96, DÖD 1997, 91; VGH Mannheim, Beschl. v. 19.11.1996 - 4 S 2785/96, VGH BW RspDienst 1997, Beilage 2, B 3; OVG Hamburg, Beschl. v. 03.03.1999 – 1 Bs 23/99, NordÖR 1999, 251; OVG Saarlouis, Beschl. v. 11.05.2001 – 1 W 2/01 -(n.v.). Zweifel hat lediglich das OVG Greifswald, Beschl. v. 29.10.1996 - 2 N 80/96, RiA 1998, 203, das allerdings wegen der sich aus § 17 a Abs. 5 GVG ergebenden Bindungswirkung der erstinstanzlichen Entscheidung den Rechtsstreit nicht an ein anderes Gericht verweisen konnte.

13 OVG Koblenz, Beschl. v. 10.12.1997 – 2 E 12965/97.OVG, NZA-RR 1998, 274 = DVBl 1998, 648.

14 OVG Berlin, Beschl. v. 11.12.1996 – 4 S 413.96, DÖD 1997, 91.

15 Unzuständig sind die Verwaltungsgerichte, wenn eine Verbeamtung nicht im Raume steht, OVG Weimar, Beschl. v. 30.01.1996 – 2 EO 497/95, NVwZ-RR, 1997, 138; VGH Mannheim, Beschl. v. 19.11.1996 – 4 S 2785/96, VGHBW RspDienst 1997, Beilage 2 B 3; siehe hierzu Walker, Festschrift für Söllner (Fn. 2), S. 1235 ff.

16 Ein Beamter hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch aus dem Beamtenverhältnis auf Beförderung, siehe z.B. Schnellenbach (Fn. 1), Rz. 65.

17 Walker, Festschrift für Söllner (Fn. 2), S. 1234. Die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG kann einen Anspruch auf Schadenersatz auslösen, ohne dass eines Rückgriffs auf das Rechtsinstitut der Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf, so BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 – 2 C 51/86, NJW 1989, 538.

18 Walker, Festschrift für Söllner (Fn. 2), S. 1235 ff.

19 So ausdrücklich im Hinblick auf den Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG GK-ArbGG/Wenzel, Stand: 2002, § 2 Rz. 132 unter Bezugnahme auf BAG, Urt. v. 12.03.1986 - 7 AZR 20/83, BAGE 51, 246 = NJW 1987, 1100; ebenso Grunsky, ArbGG, 7. Auflage 1995, § 2 Rz. 100.

20 GK-ArbGG/Wenzel (Fn. 19), § 2 Rz. 116. Siehe im übrigen zur Verweisung an die Arbeitsgerichtsbarkeit OVG Weimar, Beschl. v. 30.01.1996 - 2 EO 497/95, ZBR 1996, 158 = NVwZ-RR 1997, 138.

21 Art. 33 Abs. 2 GG begründet keinen Anspruch auf Übernahme in den öffentlichen Dienst; garantiert wird allerdings, dass über die Bewerbung für ein Amt sachgerecht entschieden wird, BVerfG, Beschl. v. 04.05.1998 – 2 BvR 159/97, NJW 1998, 2595. Zu den Auswahlmaßstäben und zur Konkretisierung des Leistungsprinzips siehe auch Günther, DÖD 1993, 162 ff., 164 ff.

22 Siehe z.B. BAG, Urt. v. 05.03.1996 - 1 AZR 590/92, NJW 1996, 2529; BAG, Urt. v. 02.12.1997 - 9 AZR 668/98, ZTR 1998, 419 = NZA 1998, 882; Urt. v. 16.06.1999 – 5 a ZB 16/99, NZA 1999, 1008 = ZTR 1999, 477.

23 BAG, Urt. v. 05.03.1996 - 1 AZR 590/92(A), NJW 1996, 2529; Urt. v. 02.12.1997 - 9 AZR 668/98, ZTR 1998, 419 = NZA 1998, S 882; BVerwG, Beschl. v. 07.12.1994 - 6 P 35.92, DVBl. 1995, 1237, wonach Art. 33 Abs. 2 GG bei einer Einstellung einer entgegenstehenden Tarifnorm vorgeht, wenn der betreffende Bewerber „deutlich besser beurteilt ist“.

24 Zimmerling, ZTR 1995, 62 ff.; soweit es um die Eignung geht, gibt es hierzu eine reichhaltige Rechtsprechung des BVerfG, z.B. Beschl. v. 19.03.1998 - 1 BvR 10/97, NZA 1998, 587 sowie des BAG, z.B. Urt. v. 18.07.1996 - 8 AZR 118/94, ZTR 1997, 89.

25 v. Münch/Kunig (Fn. 5), Art. 33 Rz. 32 und 34.

26 Zur Relevanz der Grundrechte für das Arbeitsrechtsverhältnis siehe z.B. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Auflage 2000, § 3 Rz. 1; KR-Friedrich, 6. Auflage 2002, § 13 KSchG Rz. 179 ff.

27 Die Aushändigung der Ernennungsurkunde ist ein Realakt, so Rothkegel in: Friese (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsbarkeit im Saarland, 2002, S. 299. Dementsprechend richtet sich bei der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage im Saarland diese nicht gegen die Landesregierung, sondern gegen den die Beförderung durch Aushändigung der Urkunde vollziehenden Fachminister, vgl. OVG Saarlouis, Beschl. v. 26.08.1986 – 3 W 924/86 – (n.v.); Beschl. v. 15.06.1990 – 1 W 116/90, AS RP-SL 23, 89.

28 Nach Auffassung von ArbG Saarbrücken, Beschl. v. 20.11.1998 – 5 b Ga 5/98 – (n.v.) unter Bezugnahme auf Stein/Jonas, ZPO, 5. Auflage, Einleitung VIII ARn. 359 sind im Zivilprozess Klagen unzulässig, bei denen die begehrte Rechtsfolge als Eingriff im Verwaltungshandeln erscheint, insbesondere solche, gerichtet auf Erlass/Aufhebung eines Verwaltungsaktes oder auf Unterlassung hoheitlicher oder schlicht-verwaltender Tätigkeit..

29 Siehe z.B. BVerwG, Beschl. v. 20.01.1982 - 1 WB 101/81, ZBR 1982, 223; im Ergebnis ebenso BAG, Urt. v. 31.07.1965 - 5 AZR 85/65, RiA 1966, 16. Sobald eine Verbeamtung im Raume steht, sind die Verwaltungsgerichte zuständig, so z.B. OVG Weimar, Beschl. v. 30.01.1996 - 2 EO 497/95. Ausführlich zum Begriff "Klage aus dem Beamtenverhältnis" Eyermann/Rennert (Fn. 7), § 40 Rz. 164 ff.; Kopp/Schenke (Fn. 8), § 40 Rz. 75 ff.; Schnellenbach, ZBR 1992, 257 ff., 259.

30 VGH Kassel, Beschl. v. 04.09.1991 - 1 TE 1831/91, NJW 1992, 1253.

31 BVerwG, Urt. v. 24.06.1982 - 2 C 91/81, BVerwGE 66, 39 = NJW 1983, 638 = ZBR 1983, 123; Eyermann/Rennert (Fn. 7), § 40 Rz. 165; a. A. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Fn. 8), § 40 Rz. 132.

32 BVerwG, Urt. v. 24.06.1966 - VI C 183.62, BVerwGE 24, 225 = MDR 1966, 953; OVG Weimar, Beschl. v. 30.01.1996 - 2 EO 497/95, ZBR 1996, 158 = NVwZ-RR 1997, 138; Battis (Fn. 1), § 172 Rz. 7.

33 Siehe BAG, Urt. v. 02.12.1997 – 9 AZR 445/96, NZA 1998, 884; LAG Thüringen, Urt. v. 13.01.1997 – 8 Sa 232/96, NZA-RR 1997, 234; LAG Saarland, Beschl. v. 18.02.1999 – 2 Ta 1/99 - (n.v.); LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 16.06.1999 – 10 Sa 53/99 - (n.v.); ArbG Wiesbaden, Urt. v. 25.11.1998 – 7 Ga 7/98 – (n.v.); ArbG Saarbrücken, Urt. v. 30.05.2000 – 6 e GA 2/00 – (n.v.).

34 Siehe zum Begriff des Bewerbungsverfahrensanspruchs bei beamtenrechtlichen Konkurrentenklagen VGH Kassel, Beschl. v. 11.04.1995 – 1 TG 2665/94, ZTR 1995, 381; OVG Schleswig, Beschl. v. 27.09.1995 – 3 M 67/95, NVwZ-RR 1996, 240; OVG Koblenz, Beschl. v. 28.10.1998 – 2 B 12438/98.OVG u.a. - (n.v.) sowie zum Bewerbungsverfahrensanspruch bei arbeitsrechtlichen Konkurrentenklagen BAG, Urt. v. 02.12.1997 – 9 AZR 668/96, NZA 1998, 882 = ZTR 1998, 419; LAG Thüringen, Urt. v. 13.01.1997 – 8 Sa 232/96, NZA-RR 1997, 234; LAG Brandenburg, Urt. v. 30.11.2000 – 3 Sa 269/00 – (n.v.).

35 Unerheblich ist auch, ob hoheitliche Funktionen ausgeübt werden oder nicht, siehe hierzu Seitz, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), S. 67; Thannheiser, PersR 1999, 48.

36 Ebenso Walker, Festschrift für Söllner (Fn. 2), S. 1238.

37 So in dem v. BAG, Urt. v. 02.12.1997 – 9 AZR 445/96, ZTR 1998, 417 = NZA 1198, 884 entschiedenen Fall.

38 Siehe insoweit zum Anspruch auf Höhergruppierung BAG, Urt. v. 31.10.1985 – 6 AZR 129/83, AP Nr. 5 zu § 46 BPersVG; Urt. v. 29.10.1998 – 7 AZR 202/97, ZTR 1999, 235; OVG Koblenz, Beschl. v. 24.04.1985 – 5 A 8/84, DÖV 1985, 930 = AS RP-SL 19, 336.

39 Siehe zur Rechtsqualität des „Rufs“ an Bewerber einer Professorenstelle BAG, Urt. v. 19.07.1997 – 7 AZR 424/96, ZTR 1998, 92 = NZA 1998, 752 sowie BVerwG, Urt. v. 19.02.1998 – 2 C 14.97, ZTR 1998, 380 = ZBR 1998, 317. Kritisch zu dieser Rechtsprechung Brehm/Zimmerling, WissR 2001, 329 ff., 343 ff.

40 Walker, Festschrift für Söllner (Fn. 2), S. 1235 ff. Dem klägerischen Rechtsanwalt eröffnet dies gewisse Spielräume.

41 Schnellenbach, ZBR 1992, 157 ff.; 266; Eichler, DÖD 1994, 112 ff.

42 Sodan/Ziekow, VwGO, Stand: 2002, § 52 Rz. 29 unter Hinweis auf den Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs 3/1094, S. 6.

43 So ausdrücklich Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge (Fn. 5), § 111 Rz. 71 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschl. v. 25.07.1979 – 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131 = NVwZ 1979, 1925 sowie Beschl. v. 11.02.1987 – 1 BvR 475/85, BVerfGE 74, 238 = NJW 1987, 2067.

44 Der Umfang der Reisekostenerstattung bestimmt sich nach § 9 ff. ZSEG, während die Reisekosten eines Behördenvertreter nach dem für die Behörde geltenden Reisekostengesetz festzusetzen sind, siehe hierzu Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Fn. 8), § 162 Rz. 19.

45 Allgemeine Auffassung, siehe z.B. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge (Fn. 5), § 2 Rz. 155 ff.; Hauck, ArbGG, 1996, § 2 Rz. 56 ff.; Schaub, Arbeitsgerichtsverfahren, 7. Auflage 2001, § 9 Rz. 1 ff.

46 Siehe hierzu Walker, Festschrift für Söllner (Fn. 2), S. 1250; kritisch hierzu Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), Rz. 78 ff.

47 Siehe hierzu Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge (Fn. 5), § 2 Rz. 169 a sowie § 61 b Rz. 17 ff.

48 Ablehnend Ziemann, in: Düwell/Lipke, ArbGV, 2001, § 61 b Rz. 2.

49 Schnellenbach (Fn. 1), Rz. 41; ders., NVwZ 1990, 637; Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), Rz. 23 ff.; ders., PersV 2000, 208; Schöbener, BayVBl. 2001, 323 ff.; Kunig, in: Schmidt/Aßmann (Hrsg.) Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Auflage 1995, S. 621 spricht zutreffend von der „überragenden Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes“.

50 Siehe aus der neueren Rechtsprechung z.B. OVG Koblenz, Beschl. v. 25.02.1997 – 2 B 10392/97.OVG, ZBR 1998, 59 (zur Relevanz dienstlicher Beurteilungen); VGH Kassel, Beschl. v. 17.06.1997 – 1 TG 2183/97, ZTR, 1997, 526 (zur Relevanz eines Vorstellungsgespräches); weitere Beispiele bei Battis, NJW 1998, 1038 ff.; siehe zu den möglichen Verfahrensfehlern Schöbener, BayVBl. 2001, 324 ff.

51 Ausführlich hierzu – jeweils mit ausführlichen Nachweisen – OVG Saarlouis, Beschl. v. 08.09.2000 – 1 V 21/00 - (n.v.) sowie Zimmerling, ZTR 2000, 496; siehe im übrigen Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Auflage 1998, Rz. 1153.

52 Verneinend OVG Saarlouis, Beschl. v. 10.04.1989 - 1 W 7/89, ZBR 1990, 27; VGH Mannheim, Beschl. v. 29.09.1995 – 4 S 2130/95, ZBR 1996, 191; OVG Koblenz, Beschl. v. 04.05.1995 – 2 B 11102/95.OVG, NVwZ-RR 1996, 51; OVG Weimar, Beschl. v. 05.02.1998 – 2 EO 594/96, ZBR 1998, 219; bejahend VGH Kassel, Beschl. v. 27.03.1986 – 1 TG 678/86, ZBR 1986, 205 = NVwZ 1986, 766; OVG Bautzen, Beschl. v. 15.12.1993 – 2 S 343/93, PersR 1994, 137; neuerdings differenzierend OVG Koblenz, Beschl. v. 20.02.2002 – 2 B 10099/02.OVG – (n.v.); hierzu Schöbener, BayVBl. 2001, 322 ff.

53 So z.B. OVG Koblenz, Beschl. v. 04.05.1995 – 2 B 11102/95.OVG, NVwZ-RR 1996, 51.

54 VGH Kassel, Urt. v. 05.11.1986 – 1 UE 700/85, NVwZ 1987, 517 = NJW 1987, 1965; OVG Lüneburg, Urt. v. 30.08.1989 – 12 L 85/89, NVwZ 1990, 275 = NJW 1990, 1134; VGH Mannheim, Beschl. v. 24.03.1999 – 9 S 3012/98, DVBl., 1999, 992; ähnlich bereits BVerwG, Urt. v. 26.08.1963 – VII C 126, 63, BVerwGE 16, 254 = DÖV 1964, 211 = MDR 1963, 1035; zustimmend Eyermann-Rennert (Fn. 7), § 167 Rz. 4 sowie Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Fn. 8), § 167 Rz. 135.

55 Ständige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, siehe z.B. OVG Berlin, Beschl. v. 15.12.1992 – 2 W 36/92, NVwZ-RR 1993, 391; VGH Kassel, Beschl. v. 23.08.1995 – 1 TG 2086/94, NVwZ-RR 1995, 302; OVG Berlin, Beschl. v. 03.02.1998 – 8 S 184/97, NVwZ-RR 1999, 212; siehe weiterhin BerlVerfGH, Beschl. v. 06.10.1998 – 26 A/98, NVwZ 1999, 1332.

56 VGH München, Beschl. v. 16.12.1998 – 7 ZE 98.3115, insoweit nicht veröffentlicht in NVwZ-RR 1999, 641.

57 So z.B. OVG Saarlouis, Beschl. v. 31.03.1993 – 1 W 38/93 - (n.v.) .

58 Dies gilt nicht für das Arbeitsgericht Saarbrücken, siehe z.B. Beschl. v. 20.11.2001 – 6 a Ga 6/01 – (n.v.) Beschl. v. 15.02.2002 – 6 d Ga 1/02 – (n.v.), Beschl. v. 15.04.2002 – 6 c Ga 3/02 – (n.v.).

59 Siehe hierzu aber Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge (Fn. 5), § 62 Rz. 70 ff.; Grunsky (Fn. 20), § 62 Rz. 28.

60 ArbG Potsdam, Urt. v. 22.02.2001 – 2 Ga 6/01 – (n.v.). Siehe hierzu auch Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge (Fn. 5), § 62 Rz. 95.

61 BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 – 2 C 62/85, BverwGE 80, 127 = ZBR 1989, 280; Urt. v. 09.03.1989 – 2 C 4.87, ZBR 1989, 281; Ronellenfitsch, VerwA 82, (1991), 121 ff., 137 ff.; Schnellenbach (Fn. 1), Rz. 73.

62 Auf jeden Fall ist zu konstatieren, dass selbst bei rechtswidriger und schuldhafter Amtspflichtverletzung in einem Beförderungsverfahren die Schadenersatzklage des nicht berücksichtigten Bewerbers wenig Aussicht auf Erfolg hat, bezeichnend OLG Saarbrücken, Urt. v. 09.04.2002 – 4 U 124/01-30 - (n.v.) sowie Urt. v. 16.04.2002 – 4 U 801/00-203 - (n.v.). Skeptisch auch Czybulka/Biermann, JuS 1998, 601 ff.

63 BVerwG, Urt. v. 09.03.1989 – 2 C 4.87, DVBl. 1989, 1150 = ZBR 1989, 281; ebenso zur Rückumsetzung BVerwG, Urt. v. 26.11.1987 – 2 C 53/86, NJW 1988, 783.

64 BAG, Urt. v. 02.12.1997 – 9 AZR 445/96, ZTR 1998, 417; Urt. v. 02.12.1997 – 9 AZR 668/96, ZTR 1998, 419; Urt. v. 11.08.1998 – 9 AZR 155/97, ZTR 1999, S. 225; Urt. v. 22.06.1999 – 9 AZR 541/98 - (n.v.); LAG Bremen, Urt. v. 16.06.1998 – 1 Sa 131/97, juris. Im Ergebnis ebenso Walker, Festschrift LAG Rheinland-Pfalz (Fn. 2), S. 603 ff., 613; Thannheiser, PersR 1999, 47 sowie Düwell, ZTR 2000, 245; differenzierend Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), Rz. 30 ff. sowie ZTR 2000, 493.

65 Das OVG Frankfurt/Oder, Beschl. v. 10.08.1999 – 2 a 138/99, juris spricht insoweit von einer „rechtswirksam auf Dauer übertragenen“ Stelle.

66 Zu der Problematik des Rechtsmissbrauchs des § 24 BAT siehe BAG, Urt. v. 10.02.1988 – 4 AZR 585/87, AP Nr. 15 zu § 24 BAT; Urt. v. 16.01.1991 – 4 AZR 301/90, AP Nr. 2 zu § 24 MTA; Bredemeier/Neffke, BAT/BAT-O, 1999, § 24 Rz. 4 ff. Die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zur Erprobung ist zulässig, wenn der vorübergehende Charakter für den Arbeitnehmer deutlich erkennbar ist, siehe z.B. LAG Frankfurt/Main, Urt. v. 28.10.1987 – 9 Sa 261/87, ZTR 1988, 225.

67 BAG, Urt. v. 24.04.1996 – 4 AZR 976/94, NZA 1997, 104 = ZTR 1997, 313.

68 VGH Mannheim, Beschl. v. 30.06.1987 – 4 S 280/86, ZBR 1988, 106.

69 Der Unterzeichner hat es erlebt, dass eine Kommunalverwaltung insoweit bewusst falsch gegenüber dem OVG vorgetragen hat, was sich erst im anschließenden Schadenersatzprozess gem. 839 BGB herausgestellt hat.

70 Ausführlich hierzu Zimmerling, ZTR 2000, 493 ff.

71 Gesetz v. 21.12.2000, BGBl. I S. 1996.

72 Siehe hierzu KR-Lipke (Fn. 26), § 14 TzBfG.

73 Siehe hierzu KR-Lipke (Fn. 26), § 14 TzBfG Rz. 157.

74 Bredemeier/Neffke (Fn. 66), § 53 Rz. 16; siehe zur ähnlichen Problematik bei § 622 Abs. 3 BGB KR-Spilger (Fn. 26), § 622 BGB Rz.152 ff.

75 BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 AZR 19/94, AP Nr. 33 zu Art. 33 Abs. 2 GG; Urt. v. 02.12.1997 – 9 AZR 445/96, ZTR 1998, 417. Auch die Instanzgerichte stellen auf die „haushaltsrechtlich abgesicherte Stelle“ ab, so z.B. LAG Niedersachsen, Urt. v. 05..2000 – 12 Sa 927/00 – (n.v.) sowie Urt. v. 13.03.2001 – 12 Sa 1416/00 – (n.v.).

76 BVerwG, Urt. v. 13.09.2001 – 2 C 39.00, ZBR 2002, 178 ff. m.Anm. Schnellenbach ZBR, 2002, 180 ff.

77 An dieser Stelle mag dahinstehen, ob die speziellen Befristungsgründe des § 14 TzBfG für den öffentlichen Dienst ohnedies problematisch sind; siehe hierzu Plander, ZTR 2001, 499 ff.

78 BVerwG, Urt. v. 25.04.1996 – 2 C 21/95, NVwZ 1997, 283 = DVBl. 1996, 1146; Urt. v. 22.07.1999 – 2 C 14/98, NVwZ-RR 2000, 172 = DBVl. 2000, 485; OVG Koblenz, Beschl. v. 30.06.1997 – 2 B 11323/97 sowie 2 B 11653/97, NVwZ-RR 1999, 49 sowie Beschl. v. 06.11.1997 – 10 B 12387/97, NVwZ-RR 1998, 448, Beschl. v. 10.03.1999 – 2 A 12877/98 – (n.v.); OVG Münster, Beschl. v. 05.04.2001 – 1 B 315/01, juris; siehe hierzu auch Schöbener, BayVBl. 2001, 328.

79 OVG Koblenz, Beschl. v. 30.06.1997 – 2 B 11323/97 sowie 2 B 11653/97, NVwZ-RR 1999, 49.

80 OVG Koblenz, Beschl. v. 06.11.1997– 10 B 12387/97, NVwZ-RR 1998, 448;

81 OVG Münster, Beschl. v. 05.04.2001 – 1 B 315/01, juris.

82 VG Saarlouis, Beschl. v. 12.03.2002 – 12 F 119/01 u.a.- (n.v.).

83 Ursprünglich hat dies das BVerwG entschieden für die Anfechtung einer Wahl, siehe BVerwG, Urt. v. 10.03.1964 – II C 97.61, BVerwGE 18, 124 sowie für die Erteilung einer Güterverkehrsgenehmigung, siehe BVerwG, Urt. v. 02.09.1983 – 7 C 97/81 NVwZ 1984, 507 = DVBl. 1984, 92.

84 OVG Koblenz, Beschl. v. 04.05.1995 - 2 B 11102/95.OVG, NVwZ-RR 1996, 51. Aus den veröffentlichten Gerichtsentscheidungen der Obergerichte ergibt sich jeweils die Beiladung des ausgewählten Beamten, siehe z.B. OVG Lüneburg, Beschl. v. 05.04.1995 - 2 M 924/95, ZBR 1996, 278; VGH Kassel, Beschl. v. 29.10.1996 - 1 TG 2729/96, ZTR 1997, 95; VGH München, Beschl. v. 29.07.1993 - Nr. 3 CE 93.1964, ZBR 1994, 350; siehe weiterhin Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Fn. 8), § 65 Rz. 26 mwN ; Kopp/Schenke (Fn. 8), § 65 Rz. 17.

85 Seitz, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), S. 23 unter Bezugnahme auf Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 478 ff. Nach dieser Auffassung ist somit eine notwendige Beiladung gem. § 65 Abs. 2 VwGO erst möglich, wenn sich materiell-rechtlich nichts mehr ändern lässt (nach Ernennung des Beamten). Zu den Voraussetzungen für eine einfache Beiladung siehe BVerwG, Beschl. v. 19.11.1998 - 11 A 50/97, NVwZ-RR 1999, 276.

86 Eyermann/Schmidt (Fn. 7) § 65 Rz. 1 sowie § 66 Rz. 6; Kopp/Schenke (Fn. 8), § 65 Rz. 1 sowie vor § 24 Rz. 46 ff.

87 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Fn. 8), § 65 Rz. 14 ff.; Eyermann/Schmidt (Fn. 7), § 65 Rz. 3.

88 Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge (Fn. 5), § 2 Rz. 23 sowie Grunsky (Fn. 19), § 2 Rz. 62 erörtern die Nebenintervention ausschließlich im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit zwischen Tarifvertragsparteien gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG.

89 In diese Richtung jedoch tendierend Walker, Festschrift für Söllner (Fn. 2), S. 1246 ff. unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 14.11.1991 – I ZR 236/89, NJW 1992, 1698. Siehe auch BAG, Urt. v. 05.03.1996 – 1 AZR 590/92, NZA 1996, 751.

90 Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Auflage 2002, § 69 Rz. 3; Musielak/Weth, ZPO, 3. Auflage, § 69 Rz. 4.

91 Musielak/Weth, (Fn. 90), § 69 Rz. 4; ausführlich hierzu Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), Rz. 64 ff.

92 Siehe zur Nebenintervention im Schiedsgerichtsverfahren gem. §§ 101 ff. ArbG BAG, Urt. v. 11.05.1983 – 4 AZR 545/80, BAGE 42, 349 = AP Nr. 21 zu § 611 BGB Bühnenengagementvertrag.

93 In: Musielak/Weth (Fn. 90), vor § 64 Rz. 6 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschl. v. 14.4.1988 - 1 BvR 544/86 -.

94 Siehe auch Maunz/Dürig, GG, Stand 1998, Art. 103 Abs. 1 Rz. 40.

95 Siehe zur verfassungskonformen Auslegung von Normen Hufen, NJW 1982, 2160 ff., 2165 ff.

96 Nach Zöller/Vollkommer (Fn. 90), § 69 Rz. 5 besteht u. U. die „Pflicht zur Beiladung von Amts wegen“ entsprechend § 65 VwGO; vgl. auch Zöller/Vollkommer, vor § 64 Rz. 2; im Ergebnis ebenso Walker, Festschrift für Söllner (Fn. 2), S. 1243 ff.

97 BVerfG, Beschl. v. 25.07.1979 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131 = NJW 1979, 1925 = AP Nr. 1 zu § 242 BGB Arzthaftung; Beschl. v. 14.05.1985 - 1 BvL 6/82, BVerfGE 69, 373; BVerfG, Beschl. v. 11.02.1987 - 1 BvR 475/85, BVerfGE 74, 228 = NJW 1987, 2067 = AP Nr. 37 zu Art. 103 GG.

98 BVerfG, Beschl. v. 11.06.1980 - 1 PBvU 1/79, BVerfGE 54, 277, 291 = NJW 1981, 39 = MDR 1981, 202.

99 BVerfG, Beschl. v. 11.02.1987 - 1 BvR 475/85, BVerfGE 74, 228, 234 = NJW 1987, 2067 = AP Nr. 37 zu Art. 103 GG.

100 BVerfG, Beschl. v. 19.06.1973 - 1 BvL 14/72, BVerfGE 35, 263 = DÖV 1973, 643 = NJW 1973, 2196; siehe zur Problematik des § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO auch VGH Mannheim, Beschl. v. 31.10.1974 - VIII 927/74, ESVGH 25, 110; VGH Kassel, Beschl. v. 27.8.1982 - II TH 34/82, NVwZ 1982, 689.

101 So geschehen beim Arbeitsgericht Saarbrücken.

102 Schnellenbach, ZBR 1997, 179.

103 Schöbener, BayVBl. 2001, 326.

104 Siehe zum Umfang des Akteneinsichtsrechts in Personalakten des Mitbewerbers VGH Kassel, Beschl. v. 07.10.1993 – 1 TJ 1705/93, NVwZ 1994, 398.

105 BVerwG, Urt. v. 04.08.1975 – VI C 30.72, BVerwGE 49, 89; LAG Thüringen, Urt. v. 13.01.1997 – 8 Sa 232/96, NZA-RR 1997, 234; Walker, Festschrift LAG Rheinland-Pfalz (Fn. 2), S. 615, 615; Günther, ZBR 1991, 257, 260.

106 OVG Saarlouis, Beschl. v. 25.06.1991 – 1 W 71/97 - (n.v.); siehe weiterhin Zimmerling, PersV 2000, 209.

107 LAG Thüringen, Urt. v. 13.01.1997 – 8 Sa 232/96, NZA-RR 1997, 234; im Ergebnis ebenso Seitz, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), S. 64 ff.; Walker, Festschrift LAG Rheinland-Pfalz (Fn. 2), S. 614; Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), Rz. 45; Thannheiser, PersR 1999, 48..

108 So Schmidt/Schwab/Wildschütz, NZA 2001, 1161 ff., 164. Ist trotz fehlender Schlüssigkeit des Sachvortrages des Klägers und damit entgegen dem Verbot des Ausforschungsbeweises gleichwohl eine Beweisaufnahme durchgeführt worden, so besteht kein Verwertungsverbot; siehe hierzu BAG, Urt. v. 27.10.1998 – 1 AZR 766/97, NZA 1999, 924.

109 Zöller/Greger (Fn. 90), § 142 Rz. 1; Musielak/Stadtler (Fn. 90), § 142 Rz. 2.

110 Siehe allgemein zur Vollstreckung einer einstweiligen Anordnung Eyermann/Happ (Fn. 7), § 123 Rz. 82 ff.

111 VGH München, Beschl. v. 10.11.1998 – 3 C 98.2361, ZBR 1999, 284.

112 Siehe z.B. VGH Mannheim, Beschl. v. 24.03.1999 – 9 S 3012/98, DVBl. 1999, 992; OVG Lüneburg, Teilurteil v. 18.01.2000 – 11 L 87/00, NVwZ 2000, 578; ebenso Eyermann/Schmidt (Fn. 7), § 167 Rz. 5; Kopp/Schenke (Fn. 8), § 167 Rz. 11; Bader (Fn. 7), § 167 Rz. 18.

113 Siehe zum Begriff der schlicht-hoheitlichen Verwaltung Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 1, 11. Auflage 1999, § 23 Rz. 39.

114 Eine Einstellung gegen Sicherheitsleistung kennt das ArbGG nicht; sie wird deshalb von der herrschenden Meinung abgelehnt, vgl. LAG Bremen, Beschl. v. 25.10.1982 – 4 Sa 265/82 AP Nr. 2 zu § 62 ArbGG 1979; LAG Hamm, Beschl. v. 09.08.1994 – 8 Ta 144/81, AP Nr. 3 zu § 62 ArbGG; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge (Fn. 5), § 62 Rz. 24; Hauck, (Fn. 45), § 62 Rz. 8. Zweifel an der Richtigkeit dieses Alles-oder-Nichts-Prinzips bei Müller-Glöge, RdA 1999, 80 ff., 88 ff.

115 Ausführlich zu dieser Problematik Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), Rz. 35 ff.

116 Siehe zu einer vergleichbaren Fallkonstellation BAG, Urt. v. 12.12.2000 – 9 AZR 706/99, PersR 2002, 178 f.

117 LAG Berlin, Urt. v. 26.09.1980 – 2 Sa 63/80, DB 1980, 2448; LAG Hamm, Urt. v. 25.02.1982 – 2 (11) Sa 1531/81, DB 1982, 653; LAG München, Urt. v. 18.08.1983 – 9 Sa 209/83 –, juris; LAG Frankfurt/Main, Urt. v. 28.07.1983 – 3 Sa 359/83, DB 1983, 2257.

118 BGH, Urt. v. 26.04.1990; 4 StR 147/90, NJW 1991, 186 = LM § 719 ZPO Nr. 37; Beschl. v. 28.03.1996 – I ZR 14/96, NJW 1996, 1970, 1971; zumindest in die gleiche Richtung tendierend BVerwG, Beschl. v. 19.06.1998 – 6 AV 2.98, NVwZ 1998, 1177.

119 Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, (Fn. 5), § 62 Rz. 2; Krönig, in: Düwell/Lipke (Fn. 48), § 62 Rz. 3; Dersch/Volkmar, ArbGG, 6. Auflage 1955, § 62 Rz. 1.

120 Siehe zum Rechtsinstitut der ratio legis BAG Urt. v. 01.07.1968 – 5 AZR 395/67, NJW 1969, 74; Urt. v. 10.12.1992 – 2 AZR 271/92, NZA 1993, 593.

121 Zimmerling, ZTR 2000, 492 ff. Siehe zu dieser Problematik auch Walker, Festschrift für Söllner (Fn. 2), S. 1248 ff. sowie Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge (Fn. 5), § 62 Rz. 51 a.

122 BAG, Urt. v. 11.08.1998 – 9 AZR 155/97, ZBR 1999, 207; Urt. v. 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, ZBR 2002, 56. Siehe hierzu auch Sander, ZBR 2001, 391 ff.; Düwell, ZTR 2000, 245 ff.

123 Art. 33 Abs. 4 GG ist eine im Wesen nach eine institutionelle Garantie, dem Inhalt nach ein Funktionsvorbehalt, siehe z.B. v. Münch/Kunig (Fn. 5), Art. 33 Rz. 39.

124 v. Münch/Kunig (Fn. 5), Art. 33 Rz. 49; Jarass/Pieroth (Fn. 6), Art. 33 Rz. 30; LAG Niedersachsen, Urt. v. 27.05.1994 – 3 Sa 2118/93, NVwZ-RR 1995, 584.

125 LAG Nürnberg, Urt. v. 18.10.1989 – 8 Sa 167/89, juris.

126 BVerfG, Urt. v. 27.04.1959 – 2 BvF 2/58, BVerfGE 9, 268; siehe weiterhin Jarass/Pieroth (Fn. 6), Art. 33 Rz. 34 mwN.

127 BAG, Urt. v. 11.08.1998 – 9 AZR 155/97, ZBR 1999, 207.

128 BAG, Urt. v. 11.08.1998 – 9 AZR 155/97, ZBR 1999, 207.

129 BAG, Urt. v. 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, ZBR 2002, 56.

130 BAG, Urt. v. 21.09.2000 – 2 AZR 440/99, ZBR 2002, 56. Die Klägerin war mit ihrer Klage dennoch erfolgreich, weil das BAG – im Gegensatz zu den Vorinstanzen – das dringende betriebliche Bedürfnis für eine Kündigung verneinte, da die Klägerin zuvor die betreffende Tätigkeit bereits ausgeübt hatte.

131 VGH München, Beschl. v. 29.07.1993 – 3 CE 93.1964, ZBR 1994, 350. Siehe hierzu Sander, ZBR 2001, 391 ff., 394; Manssen, ZBR 1999, 253 ff.

132 ArbG Saarbrücken, Urt. v. 30.05.2000 – 6 e Ga 2/00 – (n.v.) unter Bezugnahme auf Dörr, ZTR 182 ff., 226 ff., der sich ausführlich mit der Abgrenzung von Beamten- und Angestelltenfunktion im öffentlichen Dienst beschäftigt.

133 ArbG Saarbrücken, Beschl. v. 20.11.2001 – 6 a Ga 6/01; in der mündlichen Verhandlung hat sich der Bürgermeister der betreffenden Gemeinde zur Neuausschreibung unter Einbeziehung von Angestellten verpflichtet.

134 BAG, Urt. v. 18.09.2001 – 9 AZR 410/00, NZA 2002, 271. Siehe generell zur Ausschreibungspflicht v. Münch/Kunig (Fn. 5), § 33 Rz. 34; Schöbener BayVBl. 2001, 324.

135 Billigkeitserwägungen sind unbeachtlich, so z.B. LAG Niedersachsen, Urt. v. 13.03.2001 – 12 Sa 1416/00 – (n.v.); lediglich ausnahmsweise sind Sonderregelungen (wie z.B. für Schwerbehinderte), die eine strikte Anwendung des besten Ausleseprinzips durchbrechen, zulässig, siehe hierzu LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 27.05.1993 – 11 Sa 8/93, NZA 1994, 557; LAG Brandenburg, Urt. v. 30.11.2000 – 3 Sa 269/00 – (n.v.).

136 LAG Niedersachsen, Urt. v. 06.09.2001 – 7 Sa 85/01, ZTR 2002, 38.

137 Siehe zur Beurteilung der Beamten ausführlich Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamte und der Richter, 2. Auflage, 1995; Bieler, Die dienstliche Beurteilung, 3. Auflage, 2000.

138 Schnellenbach (Fn. 1), Rz. 63 mit umfangreichen Nachweisen.

139 OVG Hamburg, Beschl. v. 17.11.1997 – Bs I 42/97, NordÖR 1998, 158; OVG Münster, Beschl. v. 22.06.1998 – 12 B 698/98, DRiZ 1998, 426; OVG Bremen, Beschl. v. 19.02.1999 – 2 B 11/99, ZBR 2001, 221.

140 BAG, Urt. v. 10.03.1982 – 5 AZR 927/97, PersV 1984, 285; Schaub (Fn. 26), § 234 Rz. 12; Lohmeier, in: Münchner Handbuch Arbeitsrecht, 1992, § 96 Rz. 4.

141 Hierzu Bredemeier/Neffke (Fn. 66), § 61 Rz. 7.

142 Siehe zum Rechtscharakter eines Zwischenzeugnisses Bieler (Fn. 137), Rz. 52.

143 BAG, Urt. v. 21.01.1993 – 6 AZR 171/92, NZA 1993, 740 = ZTR 1993, 513.

144 Bezeichnend LAG Saarland, Urt. v. 18.06.1997 – 1 Sa 285/96 – (n.v.): Der Institutsleiter hatte alle 7 Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch geladen, eine Bewerberin auf Platz 1 gesetzt und die übrigen Bewerber in alphabetischer Reihenfolge aufgelistet. Die Beweisaufnahme blieb unergiebig.

145 VGH Kassel, Beschl. v. 27.01.1994 . 1 TG 2485/93; NVwZ-RR 1994, 525; VGH München, Beschl. v. 29.07.1993 – 3 CE 93.1964, ZBR 1994, 350; OVG Schleswig, Beschl. v. 20.01.1994 – 3 M 4/94, NVwZ-RR 1994, 527; Battis (Fn. 1), § 23 Rz. 21.

146 Ausführlich hierzu Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), Rz. 97 ff.

147 Siehe zur dienstlichen Beurteilung eines Angestellten im öffentlichen Dienst BAG, Urt. v. 25.02.1959 – 4 AZR 549/57, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht; LAG München, Urt. v. 18.04.1989 – 2 Sa 1132/88, ZTR 1989, 449; LAG Düsseldorf, Urt. v. 10.01.1991 – 5 Sa 1026/90, NZA 1991, 728; LAG Hamm, Urt. v. 23.09.1999 – 4 Sa 2374/98, juris.

148 BAG, Urt. v. 10.11.1993 – 4 AZR 707/92, NZA 1994, 1094; Bredemeier/Neffke (Fn. 66), § 22 Rz. 5; Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage (Fn. 2), Rz. 83, 88 und 135.

149 OVG Lüneburg, Beschl. v. 17.11.1994 – 2 M 5371/94, NVwZ 1996, 501; OLG Saarbrücken, Urt. v. 16.04.2002 – 4 U 801/00-203 – (n.v.).

150 OVG Lüneburg, Beschl. v. 17.11.1994 – 2 M 5371/94, NVwZ 1996, 501; OLG Saarbrücken, Urt. v. 16.04.2002 – 4 U 801/00-203 – (n.v.).

151 Abgedruckt u.a. bei Sonntag/Bauer, Die Eingruppierung nach dem BAT, 6. Auflage 1999, Rz. 868.

152 OVG Saarlouis, Beschl. v. 01.07.1994 – 1 W 38/94, ZBR 1994, 322; OLG Saarbrücken, Urt. v. 16.04.2002 – 4 U 801/00-203 – (n.v.); Zimmerling, PersV 2000, 205, 209.

153 In zahlreichen Verwaltungen gibt es bereits Beurteilungsrichtlinien, die für Beamte und Angestellte gelten, siehe z.B. Gesamtbetriebsvereinbarung „Mitarbeitergespräch“ – Beurteilungsregelungen der Deutschen Bahn AG, Stand: April 1999, sowie Beurteilungsrichtlinien des Bundesministeriums für Wirtschaft vom November, 1994.

154 LAG Düsseldorf, Urt. v. 13.05.1998 – 1 Sa 290/98, juris; LAG Sachsen, Urt. v. 16.06.1998 – 9 Sa 1025/97, LAGE Art. 33 GG Nr. 8; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 16.06.1999 – 10 Sa 53/99 – (n.v.).

155 OLG Saarbrücken, Urt. v. 16.04.2002 – 4 U 801/00-203 – (n.v.).

156 Siehe hierzu BVerfG, Beschl. v. 22.03.2000- 2 BvR 15/00, NVwZ 2000, 1035; hierzu Vetter, PersV 2001, 462 ff.

157 Gem. § 11 Abs. 5 LVO Saarland kann die oberste Dienstbehörde mit Zustimmung des Ministers der Finanzen Ausnahme zulassen, siehe hierzu OVG Saarlouis, Beschl. v. 26.02.1993 – 1 W 10/93.

158 Gem. 43 der Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) bestimmt sich das gesamt-versorgungsfähige Entgelt nach dem Entgelt, „für das in den letzten drei Kalenderjahren vor dem Jahr des Eintritts des Versicherungsfalles Umlagen entrichtet worden sind“.

159 Siehe z.B. OVG Saarlouis, Beschl. v. 09.03.1994 – 1 W 105/93 – (n.v.).

160 Siehe z.B. OVG Koblenz, Beschl.v. 15.07.1999 – 2 B 11402/99 – (n.v.).

161 VGH Kassel, Beschl. v. 13.11.1997 – 22 LG 3912/97, ESVGH 48, 235; OVG Saarlouis, Beschl. v. 28.08.1992 – 1 W 27/92 – (n.v.); Battis (Fn. 1), § 11 Rz. 3.

162 VGH München, Beschl. v. 14.07.1993 – 18 P 93.1365, PersR 1994, 130; siehe hierzu Zimmerling, PersV 2000, 250 ff., 254.

163 VGH Kassel, Beschl. v. 21.03.1995 – 1 TG 2377/94, ZBR 1995, 251; OVG Saarlouis, Beschl. v. 02.01.1996 – 1 W 26/95 – (n.v.) sowie Beschl. v. 20.06.1996 – 1 W 18/96 – (n.v.); Wittkowski, NJW 1993, 817, 820; Schnellenbach, ZBR 1997, 169, 171.

164 Ausführlich hierzu Zimmerling, PersV 2000, 250 ff, 252.

165 BAG, Beschl. v. 28.04.1992 – 1 ABR 73/91, NZA 1992, 1141; Beschl. v. 20.08.1991 – 1 AZR 326/90, ZTR 1992, 173.

166 BAG, Urt. v. 02.07.1980 – 5 AZR 650/79, AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG 1972; Urt. v. 13.04.1994 – 7 AZR 651/93, AP Nr. 9 zu § 72 LPVGNW = PersV 1996, 75.

167 BVerwG, Beschl. v. 07.12.1994 – 6 P 35.92, PersV 1995, 399; OVG Münster, Beschl. v. 09.01.1999 – 1 A 6324/96.PVL, ZTR 1999, 574; VG Potsdam, Beschl. v. 27.02.1997 – 11 L 5/97.PVL, PersV 1997, 222.

168 LAG Thüringen, Urt. v. 13.01.1997 – 8 Sa 232/96, NZA-RR 1997, 234.