Aktuelle Probleme der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage

Materiell-rechtliche und prozessuale Probleme der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage beschäftigen nach wie vor das BAG sowie die Literatur. So hat sich das BAG in den Jahren 2009 und 2010 beschäftigen müssen mit dem Wiederherstellungsanspruch des abgelehnten Bewerbers (BAG v. 24.03.2009 – 9 AZR 277/08, NZA 2009, 901), mit dem Abbruch eines Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Stelle (BAG v. 17.08.2010 – 9 AZR 347/09, NJW 2010, 3595), mit den Voraussetzungen einer Neubescheidung (BAG v. 12.10.2010 – 9 AZR 554/09) sowie mit der Anwendung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG (BAG v. 12.10.2010 – 9 AZR 518/09, NZA 2011, 306). Die Literatur hat sich insbesondere beschäftigt mit dem Klageziel der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage und der Erledigung des Rechtsstreites (ausführlich Laubinger, ZBR 2010, 332 ff., 334 ff.; zusammenfassende Darstellungen bei Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Auflage 2009, § 46 Rz. 68 sowie Schwab/Weth/Zimmerling, ArbGG, 3. Auflage 2011, Rz. 145 ff.). 

I. Der Wiederherstellungsanspruch

Nach der Rechtsprechung des BAG kann der öffentliche Arbeitgeber dem Anspruch des unterlegenden Mitbewerbers auf Besetzung der Stelle nicht entgegenhalten, er habe die Stelle endgültig einem Konkurrenten übertragen, wenn er hierdurch dessen einstweiligen Rechtsschutz vereitelt und somit Art. 19 Abs. 4 GG verletzt hat. Der unterlegene Bewerber habe einen Anspruch darauf, dass der öffentliche Arbeitgeber bis zum Abschluss des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens jede Maßnahme unterlässt, die geeignet ist, vollendete Tatsachen zu schaffen (BAG v. 24.03.2009 – 9 AZR 277/08, NZA 2009, 901). Der Betroffene habe einen Anspruch auf Wiederherstellung (siehe zur Rechtsnatur der Auswahlentscheidung Laubinger, ZBR 2010, 332 ff., 338). Nach den Rechtsgedanken aus § 162 Abs. 2 BGB sowie §§ 135, 136 BGB könne der Dienstherr einem zu Unrecht übergegangenen Bewerber nicht mit Erfolg entgegenhalten, er könne dessen Bewerberverfahrensanspruch nicht mehr erfüllen, weil die Stelle schon besetzt sei.

In gleicher Weise hat nunmehr das BVerwG (Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16.09, NJW 2011, 695) judiziert. Das BVerwG betont ausdrücklich, dass der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung einer Ernennung nicht entgegenstehe. Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Insoweit wird – unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerfG (Beschl. v. 28.04.2005 – 1 BvR 2531/02 u.a.) - betont, dass eine Verletzung des Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG vorliege, wenn einem unterlegenen Bewerber durch umgehende Ernennung des ausgewählten Bewerbers die Möglichkeit genommen werde, um Rechtsschutz – bis hin zum BVerfG – nachzusuchen (siehe hierzu v. Roetteken, ZBR 2011, 73 ff.).

Diese Rechtsprechung des BAG sowie des BVerwG gilt allerdings nur bei Vereitelung des einstweiligen Rechtsschutzes und damit bei einer Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG durch den öffentlichen Arbeitgeber/Dienstherr. Nach der Rechtsprechung des BAG ist für eine Neubescheidung kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Der Justizgewährleitungspflicht genüge die öffentliche Verwaltung, wenn sie dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden, und diesem vor der Besetzung des Amtes die Möglichkeit gewährt, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (BAG v. 12.10.2010 – 9 AZR 554/09). Nach der Rechtsprechung des BAG können nach Beendigung des Auswahlverfahrens und verbindlicher Stellenbesetzung dem unterlegenden Bewerber Schadenersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG zustehen (BAG v. 28.05.2002 – 9 AZR 751/00, NZA 2003, 324). Aus Art. 33 Abs. 2 GG ergibt sich im Übrigen kein Anspruch auf Schaffung einer zusätzlichen Stelle, um den vermeintlichen Auswahlfehler zu heilen (LAG Rheinland-Pfalz v. 19.12.2007 – 8 Sa 566/07).

Diese Rechtsprechung zum Ausschluss einer Neubescheidung oder gar zur unmittelbaren Übertragung einer ausgeschriebenen Stelle vermag nicht zu überzeugen. So ist es denkbar, dass im Besetzungsverfahren dem abgelehnten Bewerber eine falsche Begründung für die Auswahlentscheidung gegeben worden ist und dass aufgrund dieser falschen Begründung der betroffene Arbeitnehmer davon Abstand nimmt, den Rechtsweg zu beschreiten. Man kann von keinem Bewerber verlangen, dass er vorsorglich ein aus seiner Sicht zur Zeit wenig Erfolg versprechendes vorläufiges Rechtsschutzverfahren in die Wege leitet. Dies gilt auch und insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bei offensichtlich aussichtslosen Prozessen der Eindruck des Querulantentums entstehen kann und dass im Übrigen jeder Prozess mit einem Prozesskostenrisiko verbunden ist. Wenn sich indes nachträglich – nach der Ernennung des Mitbewerbers – herausstellt, dass die im Ablehnungsschreiben gegebene Begründung unrichtig ist, stellt es eine Verkürzung des Rechtsschutzes dar, wenn in diesen Fällen der abgelehnte Bewerber ausschließlich auf die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches verwiesen wird.

Aus der Justizgewährleistungspflicht ergibt sich vielmehr, dass eine Konkurrentenklage zumindest dann und solange möglich ist, solange die Stellenübertragung noch rückgängig gemacht werden kann. So besteht bei der erstmaligen Einstellung in den öffentlichen Dienst 6 Monate lang kein Kündigungsschutz (§ 1 Abs. 1 KSchG). Wenn – innerhalb der Verwaltung – eine höherwertige Stelle übertragen wird und bei Übertragung dieser Stelle gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen wird, könnte eine außerordentliche Änderungskündigung des ausgewählten Bewerbers möglich sein (siehe zur außerordentlichen Änderungskündigung BAG v. 28.10.2010 – 2 AZR 688/09). Es ist somit verfehlt, wenn das BAG darauf abstellt, ob die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten „rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist“ (BAG v. 12.10.2010 – 9 AZR 554/09) und hierbei eine etwaige Kündigungsmöglichkeit außer Betracht lässt.

Entscheidend ist darauf abzustellen, ob die Möglichkeit der Rückgängigmachung der Stellenbesetzung besteht. Dies wird man insbesondere bejahen müssen, wenn der Arbeitgeber und der von ihm unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG vorgezogene Bewerber zusammengewirkt haben, um diesen die Stelle „zuzuschanzen“ (so z.B. auch Laubinger, ZBR 2010, 336; ebenso bereits Zimmerling, RiA 2002, 165 ff., 170). Im Übrigen darf auch auf die Rechtsprechung des BAG zur treuwidrigen Vereitelung der Beschäftigungsmöglichkeit im Falle des Ausspruches einer Kündigung verwiesen werden. Auch insoweit kann sich der Arbeitgeber nicht auf die zwischenzeitlich erfolgte anderweitige Besetzung der Stelle berufen (BAG v. 01.02.2007 – 2 AZR 710/05; siehe hierzu Schwarz-Seeberger, ZMV 2007, 267).

II. Das Auswahlverfahren (Anforderungsprofil, schriftliche Dokumentation, Abbruch)

Nach der Rechtsprechung des BAG legt der Dienstherr durch die Bestimmung des Anforderungsprofils für einen Dienstposten die Kriterien für die Auswahl des Bewerbers festlegt. Das Anforderungsprofil muss die objektiven Anforderungen der Stelle abbilden. Bei der Festlegung des Anforderungsprofil einer zu besetzenden Stelle steht dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlich gewährleisteter Beurteilungsspielraum zu; dieser unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Indes muss die Festlegung des Anforderungsprofils einer Stelle im Hinblick auf die Anforderung der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein (BAG v. 12.09.2006 – 9 AZR 807/05, NZA 2007, 507; ebenso LAG Saarland v. 24.09.2008 – 2 Sa 62/08). Von den Instanzgerichten wird jedoch auch die Auffassung vertreten, die Bestimmung des Anforderungsprofil unterliege der freien, gerichtlich nicht überprüfbaren Entscheidung des Arbeitgebers (so z.B. LAG Köln v. 11.06.2010 – 11 SaGa 4/10). Die Ausschreibung dient der Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs potentieller Bewerber. Für das Auswahlverfahren bleibt die Dienstpostenbeschreibung verbindlich (BAG v. 12.09.2006 – 9 AZR 807/05, NZA 2007, 507 – sowie v. 21.07.2009 – 9 AZR 431/08, NZA 2009, 1087; LAG Saarland v. 03.09.2008 – 2 Sa 50/08; siehe zur Bedeutung des Anforderungsprofils auch Laber/Gerdom, öAT 2010, 49 ff.). Zweifelhaft ist allerdings, wenn ein Gericht in einer Konkurrentenklage ausschließlich prüft, ob der Kläger das Anforderungsprofil (hier: einer Professorenstelle) erfüllt, während die Behauptung des Klägers, die ausgewählte Bewerberin erfülle ebenfalls nicht das Anforderungsprofil, völlig ignoriert wird (so LAG Hamm v. 09.10.2008 – 17 Sa 927/08 sowie LAG Mainz v. 24.02.2010 – 8 Sa 468/09).

Der öffentliche Arbeitgeber muss im Auswahlverfahren die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederlegen. Geschieht dies nicht, bleibt nichts anderes übrig, als das Auswahlverfahren abzubrechen. Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar (BAG v. 17.08.2010 – 9 AZR 347/09, NJW 2010, 3595). Das Dokumentationsgebot ist hiernach für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar, weil anderenfalls die Effektivität des gerichtlichen Rechtsschutzes in Frage steht (BAG aaO unter Bezugnahme auf VGH Kassel v. 17.06.1997 – 1 TG 2183/97 sowie BVerwG v. 09.12.1991 – 6 C 3.92). Damit ist die Rechtsprechung einiger Instanzgerichte überholt, wonach ein Verstoß gegen das Dokumentationsgebot lediglich dazu führt, dass der Arbeitgeber für die nicht dokumentierten Umstände des Auswahlverfahrens die sekundäre Darlegungslast trägt (so z.B. LAG Hessen v. 23.04.2010 – 19/3 Sa 47/09).

Im Übrigen ist der Abbruch eines Auswahlverfahrens aus jedem sachlichen Grund gerechtfertigt (siehe z.B. siehe z.B. BAG v. 24.03.2009 – 9 AZR 277/08, NZA 2009, 901 – sowie v. 17.08.2010 – 9 AZR 347/09, NJW 2010, 3595; LAG Thüringen v. 27.10.2009 – 7 Sa 243/08). Das insoweit maßgebliche weite organisations- und verwaltungspolitische Ermessen des Dienstherrn ist ein anderes als das bei der Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (BVerfG v. 19.12.2008 – 2 BvR 627/08). Allerdings darf der Arbeitgeber keine sachlichen Gründe für einen Abbruch selbst schaffen, um eine nach der Bestenauslese unabweisbare Entscheidung zu Gunsten eines bestimmten Bewerbers zu verhindern (siehe auch BVerfG v. 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06).

III. Die Eignung des Bewerbers

Die Arbeitsgerichte mussten sich immer wieder mit der Eignung des abgelehnten Bewerbers beschäftigen. Eignungskriterien sind an Art. 33 Abs. 2 GG, aber auch an Art. 3 Abs. 2 und 3 GG zu messen (BAG v. 18.03.2010 – 8 AZR 77/09, NZA 2010, 872). Soweit eine (Regel-) Beurteilung erstellt wurde, muss diese verwertet werden (siehe hierzu BAG v. 18.08.2009 – 9 AZR 617/08, NZA 2010, 115). Bei einer zu besetzenden Führungsposition kann die Art des vom Bewerbers praktizierten Führungsstils ein geeignetes Auswahlkriterium gemäß Art. 33 Abs. 2 GG sein, wenn die zu besetzende Stelle mit Personalführungsaufgaben verbunden ist (BAG v. 19.02.2008 – 9 AZR 70/07, NZA 2008, 1016). Unzureichend ist der Sachvortrag des abgelehnten Bewerbers, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (BAG v. 12.10.2010 – 9 AZR 554/09).

Das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt gemäß Art. 33 Abs. 2 GG ist verletzt, wenn der öffentliche Arbeitgeber von bereits bei ihm beschäftigten Lehrern der Sekundarstufe I eine 5jährige Tätigkeit im Schuldienst als Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Bewerbung um eine höherwertige Stelle als Lehrer der Sekundarstufe II verlangt, während er seine solche von externen Bewerbern nicht fordert (BAG v. 15.03.2005 – 9 AZR 142/04, NZA 2005, 1185). Gleiches gilt, wenn der öffentliche Arbeitgeber bei der Entscheidung über die Besetzung von Beförderungsstellen Beschäftigungszeiten, die im Rahmen von befristeten Arbeitsverträgen zurückgelegt wurden, für die geforderte Mindestbeschäftigungsdauer nicht berücksichtigt (BAG v. 12.10.2010 – 9 AZR 518/09, NZA 2011, 306). Legt der Arbeitgeber den in Betracht kommenden Bewerberkreis für die Erteilung befristeten Vertretungsunterricht so fest, dass sich u.a. Studenten ohne Examina und Seiteneinsteiger ohne Lehramtsexamina bewerben können, so ist es mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar, Bewerber mit erstem Staatsexamen für das Lehramt, die das zweite Staatsexamen endgültig nicht bestanden haben, von vornherein von jeglichem Vertretungsunterricht auszuschließen (LAG Hamm v. 03.09.2009 – 11 Sa 560/09).

Das LAG Hamm hat betont, dass die Entscheidung eines öffentlichen Arbeitgebers, einen Bewerber nicht zum Auswahlgespräch zuzulassen, dem verhaltensbedingt gekündigt geworden ist, mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sei (LAG Hamm v. 19.11.2009 – 11 SaGa 24/09). Mit Art. 33 Abs. 2 GG ist es indes nicht vereinbar, wenn ein Bewerber, der sich in einem früheren Bewerbungsverfahren als ungeeignet erwiesen hat, von künftigen Einstellungsverfahren dauerhaft und einschränkungslos ausgeschlossen wird (LAG Hamm v. 21.07.2010 – 5 Sa 1/10). Nach Auffassung des LAG Berlin ist es mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar, einen Bewerber allein deshalb nicht zu berücksichtigen, weil mit diesem wegen einer befristeten Vorbeschäftigung gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG keine sachgrundlose Befristung mehr vereinbart werden kann (LAG Berlin v. 25.08.2006 – 6 Sa 592/06).

Der öffentliche Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, stets alle Stellen auszuschreiben und nach den Kriterien der besten Auswahl zu besetzen. Er kann vielmehr zwischen Umsetzungen, Versetzungen oder Beförderungen frei wählen. Soweit Beförderungsbewerbungen zugelassen sind, hat eine Auswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG stattzufinden (BAG v. 23.01.2007 – 9 AZR 492/06, NZA 2007, 1450). Entscheidet sich der öffentliche Arbeitgeber auf eine Beförderungsbesetzung, haben Versetzungsbewerber keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (LAG Berlin-Brandenburg v. 19.10.2010 – 7 SaGa 1546/10 unter Bezugnahme auf BVerwG v. 27.03.2010 – 1 WB 37/09).

IV. Besonderheiten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren

Insoweit war lange streitig, ob eine vom (Landes-) Arbeitsgericht erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen werden muss oder ob im Hinblick darauf, dass öffentliche Arbeitgeber Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten hat, auf die Vollziehung der einstweiligen Verfügung durch Zustellung verzichtet werden kann. Insoweit hat das BAG klargestellt, dass durch die Versäumung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO das die einstweilige Verfügung anordnende Urteil formal nicht ohne weiteres hinfällig wird. Es ist lediglich in seiner Vollstreckbarkeit beeinträchtigt. Das ausgesprochene Verbot könne nicht mehr durchgesetzt werden. Einer solchen Durchsetzbarkeit bedürfe es jedoch gegenüber einer Körperschaft des öffentlichen Rechtes nicht. Von dieser darf erwartet werden, dass sie sich auch ohne Androhung von Ordnungsmitteln an ein gerichtliches Unterlassungsgebot hält (BAG v. 18.09.2007- 9 AZR 672/06; ebenso LAG Thüringen vom 16.11.2010 – 1 SaGa 6/10).

Die Rechtsprechung hat weiterhin judiziert, dass im Eilverfahren bei Konkurrentenschutzbegehren ein Antrag auf Terminsverlegung nicht ohne weiteres dazu führt, dass der Verfügungsgrund entfällt (LAG Thüringen vom 16.11.2010 – 1 SaGa 6/10). Schließlich wird die Auffassung vertreten, dass die Anforderungen an einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Verhinderung der endgültigen Stellenbesetzung im Rahmen eines Konkurrentenstreites nicht zu hoch anzusetzen sind. Dies folge aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Denn bei einer endgültigen Stellenbesetzung werde das Hauptsachverfahren gegenstandslos (LAG Sachsen v. 21.03.2003 – 3 Sa 125/03).